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Silencio Administrativo en Derecho de Extranjería.

La figura del Silencio Administrativo, básica en todo procedimiento iniciado ante una Administración Pública, tiene también su relevancia jurídica dentro del Derecho de Extranjería.

A grosso modo, se puede definir el Silencio Administrativo como aquella ficción jurídica mediante la cual se entiende como finalizado un procedimiento administrativo ante la inactividad y la falta expresa de resolución por parte de la Administración competente, dentro del plazo previsto por la normativa aplicable (en caso de no estipularlo será de tres meses).

Por medio de la misma, por tanto, se viene a revestir de seguridad jurídica las situaciones de inactividad de una Administración Pública, y cuyos efectos pueden ser entendidos como favorables al ciudadano o desfavorables a sus intereses, según el procedimiento en cuestión. O lo que es lo mismo, se entiende que existe silencio positivo cuando la inactividad de la Administración acarrea la estimación de lo solicitado; mientras que el silencio negativo conlleva la denegación o desestimación de lo solicitado por el simple transcurso del tiempo.

Evidentemente, y existiendo la obligación irrenunciable para todo Administración Pública de resolver todo procedimiento administrativo, el Silencio Administrativo no exime de dicha obligación. Sin embargo, cuando actúe el silencio positivo, cualquier resolución posterior únicamente podrá ser emitida si confirma el contenido del mismo. Al contrario, la desestimación presunta a través del silencio negativo, podrá tener sentido favorable si así se desprende del contenido del expediente administrativo.

Pues bien, como se indicaba más arriba, la figura del Silencio Administrativo también tiene su relevancia dentro del Derecho de Extranjería, teniendo sentido negativo o positivo, dependiendo del procedimiento que inicie el extranjero. Dentro del mismo cabe destacar las siguientes situaciones (delimitadas de forma genérica por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000):

a) Silencio negativo: se entiende como regla general que procede el silencio negativo en las solicitudes de Visados y Autorizaciones iniciales si no existe resolución expresa en el plazo de tres meses.

b) Silencio positivo: se aplica, con el mismo plazo, en caso solicitudes de prórroga y renovación de Autorización de Residencia (y Trabajo) y de solicitudes de Autorización de Residencia de Larga Duración cuando se basen en los cinco años de residencia legal previos.

Visto lo expuesto, y concretando más si cabe, se puede dividir la existencia de Silencio Administrativo en los siguientes grupos:

Visados.

Existe silencio negativo si en el plazo de un mesno existe resolución, salvo para el Visado de Residencia no Lucrativa, en cuyo caso el plazo será de tres meses (sin perjuicio del plazo de 15 díasdispuesto por el Derecho de la UE respecto a Visado de tránsito o estancia).

Residencia Temporal.

Existen silencio negativo, trascurrido el plazo de tres meses, en la solicitud inicial de:

  • Autorización de Residencia Temporal no Lucrativa.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Propia.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena de Duración Determinada.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo en el marco de Prestaciones Transnacionales de Servicios.
  • Autorización de Residencia Temporal con excepción de Autorización de Trabajo.

También existe silencio negativo, pero con un plazo de 45 días, en la solicitud inicial de:

  • Autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo para Investigación.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de Profesionales Altamente Cualificados (Tarjeta azul-UE).
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo en el marco de Prestaciones Transnacionales de Servicios (trabajos de temporada o campaña).
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo para titular de Tarjeta azul-UE en otro Estados miembros de la UE.

Por su parte, existe silencio positivo en la renovación de todas las Autorizaciones citadas si en el plazo de tres meses desde la presentación no se ha emitido y notificado resolución.

Residencia por Circunstancias Excepcionales.

Existen silencio negativo trascurrido el plazo de tres meses en la solicitud de:

  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Laboral.
  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Social.
  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Familiar.
  • Autorización de Residencia Temporal por razones de Protección Internacional.
  • Autorización de Residencia Temporal por Razones Humanitarias.
  • Autorización de Residencia Temporal por Colaboración con Autoridades Administrativas o Interés Público.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de mujeres extranjeras Víctimas de Violencia de Género.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Colaboración contra Redes Organizadas.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de extranjeros Víctimas de Trata de Seres Humanos.

Para aquellos supuestos de prórroga de Autorización regulados por el Artículo 130 del RD 557/2011, se entenderá que existe silencio positivo si en el plazo de tres meses desde la presentación no existe resolución o no se ha notificado conforme a Derecho.

Residencia de Larga Duración.

Existen silencio negativo, una vez trascurrido el plazo de tres meses, únicamente cuando la Autorización de Residencia de Larga Duración se esté tramitando en base al supuesto de que el extranjero haya contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

Por el contrario, existe silencio positivo en la tramitación inicial de las siguientes solicitudes, una vez transcurridos tres meses:

  • Autorización de Residencia de Larga Duración.
  • Autorización de Residencia de Larga Duración-UE.
  • Recuperación de Autorización de Residencia de Larga Duración.
  • Recuperación de Autorización de Residencia de Larga Duración-UE.

También existirá silencio positivo, sobre un plazo de 45 días, respecto a solicitudes de Autorización de Residencia de Larga Duración de residente de Larga Duración-UE en otro Estado miembro de la UE, y sus familiares.

Modificación de Autorización.

Existen silencio negativo, trascurrido el plazo de tres meses, en la tramitación de las siguientes solicitudes:

  • Modificación de la situación de Estancia por Estudios, Investigación, Formación o Prácticas a la situación de Residencia.
  • Modificación de la situación de Residencia a la situación de Residencia y Trabajo.
  • Modificación de Régimen Comunitario a las diferentes situaciones de Residencia en Régimen General.
  • Modificación de la situación de Residencia por Circunstancias Excepcionales a la situación de Residencia no Lucrativa o diferentes situaciones de Residencia y Trabajo (aunque este criterio resulta jurídicamente cuestionable: ver mi post ‘Artículo 202 del RD 557/2011: ¿Silencio Administrativo Positivo o Negativo?’).

Existe también silencio negativo, transcurrido el plazo de 45 días, respecto a solicitud de Modificación de la situación de Residencia a la situación de Residencia y Trabajo de Profesionales Altamente Cualificados.

Régimen Comunitario.

Existe silencio positivo transcurrido el plazo de tres meses de tramitación en la solicitud de:

  • Tarjeta de Residencia Temporal como Familiar de Ciudadano de la Unión.
  • Tarjeta de Residencia Permanente como Familiar de Ciudadano de la Unión.
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Artículo 202 del RD 557/2011: ¿Silencio Administrativo Positivo o Negativo?

Desde la publicación del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011), existen dudas en determinados ámbitos profesionales sobre si con la aplicación de su Artículo 202, titulado “De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo”, resulta de aplicación el Silencio Administrativo Positivo o Negativo. Más concretamente, en relación con las renovaciones o Autorizaciones “Iniciales” procedentes de Autorizaciones de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales.

Para la Administración (Oficinas de Extranjería con la Dirección General de Migraciones a la cabeza) el Silencio Administrativo es indudablemente NEGATIVO. Para el estamento judicial y abogados, la consideración es dispar, según el miramiento que se le dé a la Autorización obtenida tras la aplicación del Artículo 202 del RD 557/2011.

En mi caso, lo tengo muy claro: estamos siempre ante Silencio Administrativo POSITIVO. Y no tengo duda ninguna al respecto.

Para llegar a esta conclusión, es necesario seguir los siguientes fundamentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario partir de un hecho fundamenta: este tipo de procedimientos versan, por regla general, sobre la renovaciónde una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena o Propia por Circunstancias Excepcionales. Y ello, sin confundir la nomenclatura utilizada por el RD 557/2011 para referirse a la obtención sucesiva de una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo Inicial.

En este sentido, hay que partir del contenido del Artículo 202 del RD 557/2011, según el cual se preceptúa que:

“[…]

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

[…]

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

[…].”

El precepto citado remite, por tanto, a las disposiciones referentes a la renovación de la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo, Artículo 71 si es por Cuenta Ajena o Artículo 109 si es por Cuenta Propia.

De conformidad con ello, dentro del Artículo 71 del RD 557/2011, su apartado 9º dispone expresamente que “Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada”.

Por otro lado, de forma prácticamente idéntica, el Artículo 109.8 del RD 557/2011, establece que “Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud”.

En contra de lo regulado por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000, en su párrafo primero, el apartado 2º de esta Disposición Adicional, establece que:

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas”.

En virtud de todo lo expuesto, entiende un servidor que en los supuestos planteados, y sobre los que resulta de aplicación los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011, resulta de aplicación de forma evidente el Silencio Administrativo Positivo.

Contra quienes creen lo contrario, entiendo que no existe ninguna manifestación en contra dentro del Artículo 202 del RD 557/2011, ni mucho menos en los Artículos 71 y 109, que excluya la aplicación efectiva de sus respectivos apartados en los cuales se prevé expresamente el Silencio Administrativo Positivo. Muy al contrario, la remisión realizada por el Artículo 202 del RD 557/2011 debe entenderse al procedimiento completo contenido en dichos Artículos. De ello derivaría la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de considerar que existe Silencio Administrativo Positivo.

Es bien cierto que la nomenclatura dada a las Autorizaciones nacidas al amparo del Artículo 202 tiene la consideración de “Inicial”, pero más cierto resulta aún que los requisitos para acceder a la misma son los mismos que para los de cualquier procedimiento de renovación. Partiendo de este extremo, si el legislador, tras la remisión efectuada por el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011, consideró en algún momento que debía de excluirse a este tipo de Autorizaciones de lo estipulado en los Artículos 71.9 y 109.8, respectivamente, esto es, Silencio Administrativo Positivo, tuvo que haberlo previsto expresamente. Entiendo que no se puede por vía de hecho, por hermenéutica administrativa o judicial, hacer o pretender hacer algo que el legislador no ha impuesto normativamente.

Puedo compartir que la mención de la Autorización solicitada tenga la consideración Inicial a efectos meramente nominativo y no sustancial, pero es necesario reiterar que es el propio legislador el que ampara la aplicación del Silencio Administrativo Positivo en estos casos. Si no fuese así, ¿Por qué no realiza el Artículo 202.2 la remisión al Artículo 64 del RD 557/2011 (para Cuenta Ajena), o el Artículo 202.4 a los Artículos 104 y 105 (para Cuenta Propia), que regulan las condiciones para adquirir la respectiva Autorización Inicial de Residencia Temporal y Trabajo? ¿Por qué la remisión a los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011 no excluyen expresamente la aplicación de los apartados  71.9 y 109.8, como sin embargo sí de hace expresamente en otros preceptos cuando así lo ha considerado oportuno, como por ejemplo, los Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3 del RD 557/2011?

En todos estos preceptos citados a modo de ejemplo, existe una remisión a otros Artículos del RD 557/2011 previendo expresamente la no aplicación de alguno de sus apartados o la exención de alguno de los requisitos previstos en los mismos. Es más, el propio Artículo 202.3 realiza dicha exclusión puesta de relieve cuando establece que “En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

Esta regulación, la del Artículo 202.3, difiere totalmente con las contenidas en sus apartados 2º y 4º, por dos motivos fundamentales:

En primer lugar, en el Artículo 202.3, el legislador expresamente remite para la tramitación de este tipo de Autorizaciones al Artículo 64 del RD 557/2011 que regula los requisitos para obtener una “Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”. Esta remisión difiere de la realizada en el mismo Artículo, apartados 2º y 4º, que remiten como ya se ha expuesto sobradamente al Artículo 71, sobre “Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, y al Artículo 109 sobre Renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia”.

En segundo lugar, el mismo legislador que restringe la aplicación de determinados apartados de Artículos del RD 557/2011 (Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3) decide no hacerlo en el Artículo 202.2 y 202.4, esto es, decide no restringir expresamente que sean de aplicación de los apartados 71.9 y 109.8 del RD 557/2011 que prevén la figura del Silencio Administrativo Positivo.

Pues bien, ante esta tesitura, si el legislador no realiza dicha exclusión ¿puede hacerlo la Administración o el Juez que conoce sobre el asunto? Bajo mi opinión, evidentemente, NO.

Llegados a esta conclusión, y partiendo de la existencia o no de distinciones y restricciones existentes en los preceptos mencionados del RD 557/2011, es necesario recordar uno de los Principios Generales del Derecho, consolidado jurisprudencialmente (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 30 de Abril de 1979; 13 de Septiembre de 1985; 20 de Septiembre de 1999, Nº de Recurso 3872/1998; 27 de Octubre de 1999, Nº de Recurso: 4373/1998; 14 de Junio de 2000, Nº de Recurso 594/1995; y más recientes de fechas 12 de Diciembre de 2011, Nº de Recurso 235/2009; 17 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 22/2008; 24 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 4271/2008; 26 de Abril de 2014, Nº de Recurso 337/2013; o 1 de Abril de 2014, Nº de Recurso 2039/2011) según el cual:

DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO CABE HACER DISTINCIÓN”.

Como consecuencia de dicho principio, si el legislador en el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011 no ha querido distinguir las Autorizaciones tramitadas dentro de su ámbito, excluyendo expresamente la aplicación del Silencio Administrativo Positivo (Artículo 71.9 respecto al 202.2 y Artículo 109.8 respecto al 202.4), como sí lo ha hecho en el Artículo 202.3, entiende un servidor que no tiene potestad la Administración, y por ende, un Juez, para omitir la aplicación efectiva de los Artículos 71.9 y 109.8 del RD 557/2011, reconociendo en consecuencia el Silencio Administrativo Positivo.

En consecuencia, y como se dijo más arriba, la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de ello es considerar la existencia del Silencio Administrativo Positivo.