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Residencia

¿Cuánto tiempo puedo estar fuera de España si tengo Residencia de Larga Duración?

¿Eres titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración? Debes saber que tienes que controlar el tiempo de permanencia que pasas fuera de España, si no quieres perder dicha residencia.

Concretamente, las ausencias pueden acarrear la extinción de tu Autorización de Residencia de Larga Duración, si estas fuera del territorio de la Unión Europea más de doce meses consecutivos. Si llegara a darse dicha ausencia, la normativa prevé la posibilidad de que te extingan tu residencia en el momento que la Administración conozca esta salida tan prolongada.

Si bien es posible la recuperación de la Autorización de Residencia de Larga Duración cuando la extinción viene motivada por las ausencias, como dice el refrán, es mejor prevenir que curar, así que no te excedas nunca en las salidas realizadas.

Si quieres conocer más acerca de las causas de extinción de otro tipo de residencia por ausencias, consulta nuestro post Extinción de la Residencia Legal por ausencia de España.

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Supuestos de Residencia de Larga Duración.

La Autorización de Residencia de Larga Duración es aquella que permite al extranjero residir en España de manera indefinida, así como a trabajar en las mismas condiciones que los españoles.

Su regulación viene delimitada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000. Igualmente, en todos aquellos aspectos que no se encuentren expresamente regulados por la normativa citada, resultaría de aplicación la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Por regla general, se suele asociar la obtención de la Residencia de Larga Duración con un tiempo de residencia legal previo de cinco años. No obstante, existen otros muchos supuestos que permiten la concesión de esta Autorización, y que son igualmente válidos para la obtención de este estatus jurídico.

Estos supuestos son los siguientes:

a) Ser beneficiario de una pensión contributiva de jubilación otorgada por la Sistema de la Seguridad Social español.

b) Ser beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez otorgada por la Sistema de la Seguridad Social español en su modalidad contributiva, u otra prestación similar obtenida en España, con carácter vitalicio no capitalizable, y de suficiente cuantía para cubrir sus necesidades.

c) Haber nacido en España y que al llegar a la mayoría de edad haya residido en España de forma legal y continuada, como mínimo, tres años consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española.

e) Extranjero que al llegar a la mayoría de edad haya estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Ser apátrida, refugiado o beneficiario de protección internacional subsidiaria reconocidos por España y se encuentren residiendo en territorio español.

g) Haber contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

En todos estos supuestos, la Autorización de Residencia de Larga Duración tiene carácter indefinido, gozando la Tarjeta de Identidad de Extranjeros de una vigencia de cinco años, momento en el que deberá ser renovada en la Comisaría de Policía sin necesidad de instar ningún expediente administrativo ante la Oficina de Extranjería correspondiente.

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Residencia Trámite_Extranjería

Extinción de la Residencia Legal por ausencia de España.

La extinción del estatus de Residencia Legal que ostenta un extranjero en España puede ser definida como la potestad de la Administración para cesar dicho estatus, y por tanto, dejar sin efectos jurídicos la Autorización de Residencia en cuestión, por motivos tasados en el Derecho de Extranjería.

A través del procedimiento de extinción, en consecuencia, el extranjero residente legal afectado dejaría de serlo y pasaría a encontrarse en situación administrativa irregular.

Dentro de las diversas causas de extinción de la Residencia Legal en España previstas en el Derecho de Extranjería, este post se centrará en la extinción derivada de las ausencias prolongadas del territorio nacional.

Partiendo de esta premisa, según el tipo de Autorización de la que sea titular el extranjero, los periodos de ausencia y el cómputo de los mismos pueden variar. En este sentido, cabe distinguir los siguientes supuestos:

a) Autorización de Residencia (y Trabajo) Temporal, podrá decretarse la extinción por ausencia fuera de España durante más de seis meses en un año1.

b) Autorización de Residencia de Larga Duración y Larga Duración-UE, cuando existan ausencias fuera del territorio de la UE durante más de doce meses consecutivos2 (no confundir con la denegación del Derecho de Residencia de Larga Duración por ausencia del territorio español superiores a diez meses).

c) Autorización de Residencia de Larga Duración-UE, únicamente para este supuesto, por ausencias de España de más de seis años consecutivos2.

d) Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión, como regla general, cuando existan ausencias de España superiores a seis meses en un año3.

En consecuencia, detectado alguno de estos supuestos por parte de la Oficina de Extranjería competente en la emisión de la Autorización correspondiente, la misma podrá decretar su extinción.

No obstante, dicha extinción no pude decretarse de manera automática ni arbitraria, sino que la Administración deberá respetar en todo momento dos principios básicos y esenciales que salvaguarden los Derechos e intereses legítimos del extranjero afectado, y especialmente, que eviten situaciones de indefensión. Estos principios son:

a) La expresa existencia de un Expediente Administrativo creado explícitamente para la ocasión y que ampare el procedimiento de extinción de la Autorización.

b) Reconocer el trámite de audiencia previsto en el Artículo 84 de la Ley 30/1992, elemento esencial e ineludible de cualquier procedimiento administrativo ajustado a Derecho.

La ausencia de estos elementos conllevaría una situación de indefensión contra el extranjero que acarrearía la nulidad de pleno Derecho del procedimiento. Valga como ejemplo de ello dos Sentencias que son claramente ilustrativas de cómo no debe resolverse un procedimiento de extinción por la Administración:

Sentencia_1.

Sentencia_2.   

___________

1 Estarán excluidos de este supuesto aquellos extranjeros vinculados laboralmente con una ONG, fundación o asociación, con reconocimiento oficial de utilidad pública como cooperantes, para realizar proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria. Tampoco se verán afectados los extranjeros que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la UE realizando programas temporales de estudios fomentados por la propia UE.

2 No obstante, en estos casos el extranjero podrá recuperar su Autorización de Residencia de Larga Duración o Larga Duración-UE a través del procedimiento reglamentariamente previsto al efecto.

3 No obstante, esta regla general permite las siguientes excepciones:

a) Ausencias de mayor duración motivadas por el cumplimiento de obligaciones militares.

b) Ausencia superiores a doce meses consecutivos por motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país.

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Jurisprudencia Residencia

¿Cómo recurrir con éxito la denegación de Residencia de Larga Duración por antecedentes penales?

Exceptuando la adquisición de la nacionalidad española (que para muchos es el estatus jurídico de mayor valía que pueden alcanzarse en España por un foráneo), la Residencia de Larga Duración es el objetivo primordial al que aspiran los extranjeros no comunitarios y que les dota de una tranquilidad (casi) absoluta como residentes legales en España.

Este estatuto jurídico, que reconoce el Derecho de residencia indefinida en España, se ha convertido en los últimos años en el común denominador de la mayoría de los extranjeros extracomunitarios. No en vano, según estadísticas del Observatorio Permanente de Inmigración (OPI), en junio de 2015 los extranjeros con Residencia de Larga Duración en España representaban más del 80%.

Como consecuencia de ello, resulta de vital importancia cumplir con los requisitos exigidos por el Derecho de Extranjería para la obtención de este Derecho de Residencia, pero sobre todo, no conceder a las Oficinas de Extranjería ningún motivo para que puedan denegar este tipo de trámites.

En los últimos años, además de las denegaciones de Autorizaciones de Residencia de Larga Duración debido a las ausencia de España, la Administración viene considerando la mera existencia de antecedentes penales no cancelados como causa automática para denegar.

En relación con este último motivo, y entendiendo que en la mayoría de los casos la denegación de la Residencia de Larga Duración no resulta conforme a Derecho, mediante el presente post se pretende enumerar, desde nuestra experiencia como abogados especializados en Derecho de Extranjería, una serie de axiomas esenciales para poder combatir con éxito este tipo de denegaciones en sede judicial:

1º.- Conocer las limitaciones jurídicas al Derecho de Residencia de Larga Duración.

Resulta evidente que para poder combatir con éxito la denegación de una Autorización de Residencia de Larga Duración basada en la tenencia de antecedentes penales no cancelados, lo primero que se debe conocer precisamente es en que supuestos cabe limitar el Derecho de Residencia de Larga Duración.

Partiendo de la premisa innegable de que existe una incorrecta transposición al Derecho de Extranjería española de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que omite (deliberadamente o ¿no?) aspectos esenciales de la misma, resulta necesario acudir a la propia Directiva, cuyo Artículo 6, titulado “Orden público y seguridad pública”, apartado 1º dispone expresamente que “Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública”, y sigue afirmado que “Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia”.

2º.- Práctica administrativa generalizada: denegación automática.   

A pesar de lo expresado por el Artículo 6.1 de la Directiva 2003/109/CE, así como las condiciones exigidas por dicho precepto para que la Administración pueda limitar, y por tanto denegar, el estatuto de Residencia de Larga Duración, la práctica administrativa en general viene decretando la denegación automática de la Autorización de Residencia de Larga Duración por la mera existencia de antecedentes penales no cancelados, sin valorar ningún otra circunstancia al respecto.

En consecuencia, la regla general será un Resolución denegatoria en el cual la Administración no demuestra ni motiva mínimamente la concurrencia de las premisas exigidas por el Artículo 6.1 de la Directiva 2003/109/CE, en especial, la existencia de razones de orden público o seguridad pública.

3º.- Correcta interpretación de los conceptos “orden público” y “seguridad pública”.

Partiendo de los dos principios anteriores, una buena defensa jurídica debe basarse en la adecuada interpretación que de los conceptos jurídicos indeterminados “orden público” y “seguridad pública” se viene realizando por la jurisprudencia, especialmente la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el fin de demostrar que la Administración se aparta de estos criterios interpretativos a la hora de resolver la denegación de una Autorización de Residencia de Larga Duración.

Entre esta jurisprudencia consolidada, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de diversos Tribunales Superiores de Justicia, cabe destacar, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de fecha 3 de septiembre de 2000, Asunto C-355/98; Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de fecha 10 de julio de 2008, Asunto C-33/2007; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2008, Recurso Nº 307/2008; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 15 de febrero de 2011, Recurso Nº 370/2010; o Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 8 de septiembre de 2011, Recurso Nº 274/2011.

La jurisprudencia citada coincide en exigir, para que la Administración pueda limitar el estatuto de Residencia de Larga Duración, que concurran las siguientes premisas:

a) Existencia de razones de orden público o seguridad pública.

b) Existencia de motivos suficientes, razonables y razonados de que la conducta personal del extranjero constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

c) Que se tenga en cuenta, única y exclusivamente la conducta personal del extranjero, sin que pueda alegarse razones que no tengan relación directa con el caso concreto o basadas en motivos de prevención general.

d) Tener en cuenta de manera expresa que la existencia de condenas penales no constituye, per se, y de manera automática razón suficiente para denegar una Autorización de Residencia de Larga Duración.

4º.- Dejar constancia de aquellos aspectos positivos y acreditativos de arraigo del extranjero.

Con el fin de respaldar todos los axiomas anteriores, se recomienda hacer referencia expresa a todos aquellos aspectos positivos que concurran en el extranjero y relativos a la situación de arraigo en España, entre los que se pueden citar (además de los cinco años de Residencia Legal previos):

a) La existencia de arraigo laboral, arraigo social u otros aspectos que dejen constancia de su plena integración en España.

b) Hacer referencia a la existencia de condena penal única y/o al cumplimiento íntegro de la condena o condenas impuestas.

c) Acreditar el hecho de estar plenamente reinsertado socialmente, sin que haya existido reincidencia penal.

d) Por último, y más importante de todas las citadas, la existencia de arraigo familiar y su vinculación con el Derecho a la vida en familia, amparado jurídicamente tanto a nivel nacional como supranacional, así como por la jurisprudencia nacional e internacional existen al respecto.

5º.- Supuestos reales: éxitos judiciales.

Por último, y como dice el sabio refranero español que para muestra un botón, y que predicar con el ejemplo es el mejor argumento, comparto en este post tres casos diferentes de denegación de Autorización de Residencia de Larga Duración por existir antecedentes penales no cancelados recurridos en vía judicial y cuyo resultado ha sido plenamente satisfactorio para los intereses de nuestros clientes.

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Ausencias de España en la Residencia de Larga Duración: la renovación de la Autorización de Residencia Temporal como alternativa.

Una tónica que se viene detectando cada vez con más asiduidad es la tramitación de manera más escrupulosa que las Oficinas de Extranjería realizan en el paso de las Autorizaciones de Residencia Temporal (léase, Residencia y Trabajo, Residencia no Lucrativa, Reagrupación Familiar, etc…) a la Autorización de Residencia de Larga Duración.

Entre las posibles causas de denegación previstas por el Derecho de Extranjería, cada vez más se acude al control de las ausencias del territorio nacional como justificación para denegar el acceso al estatus de Residencia de Larga Duración.

En concreto, el supuesto más común por el que se suele acceder a la Residencia de Larga Duración es el supuesto contemplado en el Artículo 32.2 de la LO 4/2000 (Ley de Extranjería) y Artículo 148.1 del RD 557/2011 (Reglamento de Extranjería), según los cuales, se considera que el extranjero tiene Derecho a solicitar la Autorización de Residencia de Larga Duración cuando “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada”.

En ese momento, se adquiere un estatus de residente legal en España que la Ley de Extranjería califica como la “situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles”. El carácter indefinido de este tipo de residencia legal con la equiparación al ciudadano español en muchos aspectos, así como el hecho de que este tipo de Autorización abra la posibilidad de obtener este mismo estatus en otro país de la Unión Europea, resulta a simple vista una características muy especial y privilegiada de la Residencia de Larga Duración.

No obstante, una de las causas para denegar el acceso a la Residencia de Larga Duración, como se ha indicado más arriba, viene siendo las ausencias y salidas del territorio nacional. En el caso de ciudadanos del Magreb (Marruecos, Túnez, Argelia, Mauritania, Libia y Sáhara Occidental), y especialmente en la zona de Andalucía, estas salidas de España pueden resultar más asiduas que respecto a otros extranjeros con destinos más lejanos. Marroquíes o argelinos residentes e n Cádiz o Málaga, por ejemplo, tienen mayor facilidad para cruzar el estrecho y poder viajar a su tierra, con los cual las ausencia pueden llegar a ser más asiduas y prolongadas que otros extranjeros.

En relación con ello, el Artículo 148.2 del RD 557/2011 dispone que “la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1”.

En conclusión, según se desprende de los preceptos mencionados, el Derecho a la Autorización de Residencia de Larga Duración se encuentra condicionado a la preexistencia de dos premisas esenciales:

a) Que el extranjero solicitante “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada” (Artículo 32.2 LO 4/2000 y Artículo 148.1).

b) Que el extranjero solicitante no tenga “ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años.” (Artículo 148.2 RD 557/2011).

Ante esta situación, especialmente en los casos en los que el extranjero tiene ausencias del territorio nacional por un periodo de más de 10 meses en los últimos 5 años, las distintas Oficinas de Extranjería (en su mayoría) suelen resolver de manera desfavorable la Autorización de Residencia de Larga Duración solicitada, dejando al extranjero en situación irregular.

Pero ante esta situación cabe preguntarse: ¿existe alguna alternativa ante este tipo de ausencias que no afecten al estatus de residente legal de extranjero que solicita la Residencia de Larga Duración? ¿Es posible evitar la irregularidad sobrevenida?

Yo pienso que . Existen alternativas a la irregularidad sobrevenida con la que evitar que el extranjero residente legal (después de 5 años) se quede sin ningún tipo Autorización.

Partiendo de los dos requisitos expuestos anteriormente para poder obtener la Residencia de Larga Duración, en los casos en los que el extranjero tenga ausencias superiores a los 10 meses en los últimos 5 años, según mi opinión, SÍ EXISTE, no obstante, el Derecho a solicitar una nueva renovación de la Autorización de Residencia Temporal y/o Trabajo por Cuenta Ajena/Propia de la que viene siendo titular. Esta opinión, viene además, respaldada por el propio Derecho de Extranjería.

En efecto, esta posibilidad viene expresamente reconocida en diversos Artículos del RD 557/2011, como son:

  • ARTÍCULO 51.7 (Renovación de Autorización de Residencia Temporal no Lucrativa):

“7. La autorización de residencia temporal renovada tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda obtener una autorización de residencia de larga duración o de larga duración-UE.”

  • ARTÍCULO 72.1 (Renovación de Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena):

“1. La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se hará por un periodo de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración…”

  • ARTÍCULO 109.7 (Renovación de Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia):

“7. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.”

De los preceptos citados, se desprende claramente que para los supuestos en los que cumpliéndose con los requisitos legal y reglamentariamente dispuestos por dichos Artículos, y no correspondiendo una Autorización de Residencia de Larga Duración, procederá la renovación de dicha Autorización por otra nueva con vigencia por dos años.

Como se ha expuesto más arriba, el único supuesto en el que no correspondería dicha Autorización de Residencia de Larga Duración sería cuando  el extranjero solicitante no “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada” (Artículo 32.2 LO 4/2000 y Artículo 148.1), o cuando el extranjero solicitante tenga “ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años.” (Artículo 148.2 RD 557/2011).

En este último caso, y según vengo defendiendo, procedería la renovación de la Autorización de Residencia Temporal y/o Trabajo por Cuenta Ajena/Propia de la que el extranjero venía siendo titular hasta el momento.

Dicha solución, además de ser la más justa y conforme a la LO 4/2000 y el RD 557/2011, según se ha expuesto, sería además la más coherente a criterios de Justicia, en tanto en cuanto persigue como objetivo inmediato el cese de la irregularidad sobrevenida que se viene produciendo en todos aquellos extranjeros que no teniendo Derecho al acceso de la Residencia de Larga Duración, SÍ CUMPLEN, sin embargo, con los requisitos establecidos por los Artículos 51, 71 y 109 del RD 557/2011 para renovar su actual Autorización.

En este sentido, no puede olvidarse que el espíritu que prevalece en la propia Ley de Extranjería y su Reglamento de desarrollo no es otro, como su propio título indica, que la “integración social”de los extranjeros en España. También de su Reglamento de ejecución, RD 557/2011, cuya aprobación se inspira, según la propia Exposición de Motivos en “responden sobre todo a la voluntad de consolidar un modelo basado en la regularidad” y especialmente buscando “la promoción de la cultura de la regularidad, el nuevo Reglamento también pretende fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes, fortaleciendo la integración y la cohesión social”.

Partiendo de todas las premisas expuestas, la única conclusión que cabe obtener es la admisión de esta válida y legal alternativa a la Residencia de Larga Duración. Si bien existen Oficinas de Extranjería que ya vienen aplicando este criterio, existen no obstante, muchos extranjeros que desconocen esta posible alternativa con la que eludir la irregularidad sobrevenida.

En consecuencia, no cabe duda de que todo extranjero que se encuentre en situación de solicitar Autorización de Residencia de Larga Duración, pero tenga ausencias del territorio español por valor de más de 10 meses dentro de los 5 años previos de residencia legal, tiene Derecho a mantener el estatus de residente legal en España mediante la renovación de su Autorización por otros 2 años más, de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 51.7, 72.1 y 109.7 del RD 557/2011 (previo cumplimiento de los requisitos establecidos en dichos preceptos para ello, evidentemente).