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Artículo 202 del RD 557/2011: ¿Silencio Administrativo Positivo o Negativo?

Desde la publicación del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011), existen dudas en determinados ámbitos profesionales sobre si con la aplicación de su Artículo 202, titulado “De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo”, resulta de aplicación el Silencio Administrativo Positivo o Negativo. Más concretamente, en relación con las renovaciones o Autorizaciones “Iniciales” procedentes de Autorizaciones de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales.

Para la Administración (Oficinas de Extranjería con la Dirección General de Migraciones a la cabeza) el Silencio Administrativo es indudablemente NEGATIVO. Para el estamento judicial y abogados, la consideración es dispar, según el miramiento que se le dé a la Autorización obtenida tras la aplicación del Artículo 202 del RD 557/2011.

En mi caso, lo tengo muy claro: estamos siempre ante Silencio Administrativo POSITIVO. Y no tengo duda ninguna al respecto.

Para llegar a esta conclusión, es necesario seguir los siguientes fundamentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario partir de un hecho fundamenta: este tipo de procedimientos versan, por regla general, sobre la renovaciónde una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena o Propia por Circunstancias Excepcionales. Y ello, sin confundir la nomenclatura utilizada por el RD 557/2011 para referirse a la obtención sucesiva de una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo Inicial.

En este sentido, hay que partir del contenido del Artículo 202 del RD 557/2011, según el cual se preceptúa que:

“[…]

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

[…]

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

[…].”

El precepto citado remite, por tanto, a las disposiciones referentes a la renovación de la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo, Artículo 71 si es por Cuenta Ajena o Artículo 109 si es por Cuenta Propia.

De conformidad con ello, dentro del Artículo 71 del RD 557/2011, su apartado 9º dispone expresamente que “Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada”.

Por otro lado, de forma prácticamente idéntica, el Artículo 109.8 del RD 557/2011, establece que “Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud”.

En contra de lo regulado por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000, en su párrafo primero, el apartado 2º de esta Disposición Adicional, establece que:

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas”.

En virtud de todo lo expuesto, entiende un servidor que en los supuestos planteados, y sobre los que resulta de aplicación los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011, resulta de aplicación de forma evidente el Silencio Administrativo Positivo.

Contra quienes creen lo contrario, entiendo que no existe ninguna manifestación en contra dentro del Artículo 202 del RD 557/2011, ni mucho menos en los Artículos 71 y 109, que excluya la aplicación efectiva de sus respectivos apartados en los cuales se prevé expresamente el Silencio Administrativo Positivo. Muy al contrario, la remisión realizada por el Artículo 202 del RD 557/2011 debe entenderse al procedimiento completo contenido en dichos Artículos. De ello derivaría la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de considerar que existe Silencio Administrativo Positivo.

Es bien cierto que la nomenclatura dada a las Autorizaciones nacidas al amparo del Artículo 202 tiene la consideración de “Inicial”, pero más cierto resulta aún que los requisitos para acceder a la misma son los mismos que para los de cualquier procedimiento de renovación. Partiendo de este extremo, si el legislador, tras la remisión efectuada por el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011, consideró en algún momento que debía de excluirse a este tipo de Autorizaciones de lo estipulado en los Artículos 71.9 y 109.8, respectivamente, esto es, Silencio Administrativo Positivo, tuvo que haberlo previsto expresamente. Entiendo que no se puede por vía de hecho, por hermenéutica administrativa o judicial, hacer o pretender hacer algo que el legislador no ha impuesto normativamente.

Puedo compartir que la mención de la Autorización solicitada tenga la consideración Inicial a efectos meramente nominativo y no sustancial, pero es necesario reiterar que es el propio legislador el que ampara la aplicación del Silencio Administrativo Positivo en estos casos. Si no fuese así, ¿Por qué no realiza el Artículo 202.2 la remisión al Artículo 64 del RD 557/2011 (para Cuenta Ajena), o el Artículo 202.4 a los Artículos 104 y 105 (para Cuenta Propia), que regulan las condiciones para adquirir la respectiva Autorización Inicial de Residencia Temporal y Trabajo? ¿Por qué la remisión a los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011 no excluyen expresamente la aplicación de los apartados  71.9 y 109.8, como sin embargo sí de hace expresamente en otros preceptos cuando así lo ha considerado oportuno, como por ejemplo, los Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3 del RD 557/2011?

En todos estos preceptos citados a modo de ejemplo, existe una remisión a otros Artículos del RD 557/2011 previendo expresamente la no aplicación de alguno de sus apartados o la exención de alguno de los requisitos previstos en los mismos. Es más, el propio Artículo 202.3 realiza dicha exclusión puesta de relieve cuando establece que “En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

Esta regulación, la del Artículo 202.3, difiere totalmente con las contenidas en sus apartados 2º y 4º, por dos motivos fundamentales:

En primer lugar, en el Artículo 202.3, el legislador expresamente remite para la tramitación de este tipo de Autorizaciones al Artículo 64 del RD 557/2011 que regula los requisitos para obtener una “Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”. Esta remisión difiere de la realizada en el mismo Artículo, apartados 2º y 4º, que remiten como ya se ha expuesto sobradamente al Artículo 71, sobre “Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, y al Artículo 109 sobre Renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia”.

En segundo lugar, el mismo legislador que restringe la aplicación de determinados apartados de Artículos del RD 557/2011 (Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3) decide no hacerlo en el Artículo 202.2 y 202.4, esto es, decide no restringir expresamente que sean de aplicación de los apartados 71.9 y 109.8 del RD 557/2011 que prevén la figura del Silencio Administrativo Positivo.

Pues bien, ante esta tesitura, si el legislador no realiza dicha exclusión ¿puede hacerlo la Administración o el Juez que conoce sobre el asunto? Bajo mi opinión, evidentemente, NO.

Llegados a esta conclusión, y partiendo de la existencia o no de distinciones y restricciones existentes en los preceptos mencionados del RD 557/2011, es necesario recordar uno de los Principios Generales del Derecho, consolidado jurisprudencialmente (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 30 de Abril de 1979; 13 de Septiembre de 1985; 20 de Septiembre de 1999, Nº de Recurso 3872/1998; 27 de Octubre de 1999, Nº de Recurso: 4373/1998; 14 de Junio de 2000, Nº de Recurso 594/1995; y más recientes de fechas 12 de Diciembre de 2011, Nº de Recurso 235/2009; 17 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 22/2008; 24 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 4271/2008; 26 de Abril de 2014, Nº de Recurso 337/2013; o 1 de Abril de 2014, Nº de Recurso 2039/2011) según el cual:

DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO CABE HACER DISTINCIÓN”.

Como consecuencia de dicho principio, si el legislador en el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011 no ha querido distinguir las Autorizaciones tramitadas dentro de su ámbito, excluyendo expresamente la aplicación del Silencio Administrativo Positivo (Artículo 71.9 respecto al 202.2 y Artículo 109.8 respecto al 202.4), como sí lo ha hecho en el Artículo 202.3, entiende un servidor que no tiene potestad la Administración, y por ende, un Juez, para omitir la aplicación efectiva de los Artículos 71.9 y 109.8 del RD 557/2011, reconociendo en consecuencia el Silencio Administrativo Positivo.

En consecuencia, y como se dijo más arriba, la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de ello es considerar la existencia del Silencio Administrativo Positivo.

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Supuestos de Renovación: Residencia y Trabajo por Cuenta Propia (II).

Hace unas semanas, tratamos en el blog los distintos supuestos de renovación que existen para una Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena. En esta ocasión, el artículo se centrará en examinar las diferentes vías para poder renovar una Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia.

Al igual que otro tipo de Autorizaciones, la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia puede renovarse dos meses antes de su caducidad, o bien, tres meses después. Para este tipo de Autorizaciones, los supuestos de renovación vienen regulados en el Artículo 109 del Reglamento de la Ley de Extranjería (RD 557/2011).

Estos supuestos son:

1º.- SUPUESTO GENERAL:

Acreditar la continuidad en la actividad que dio lugar a la concesión de la Autorización a renovar, es decir, que se continúa desarrollando el trabajo por cuenta propia.

La normativa no aclara cuantos meses de trabajo deben de acreditarse para considerar que la actividad es continuada (como sí ocurre para el cuenta ajena), lo cual provoca que las interpretaciones en este sentido sean dispares. En estos casos, la Administración tiene diferentes criterios a la hora de resolver, dependiendo de cada Oficina de Extranjería. Las interpretaciones oscilan entre las Oficinas de Extranjería que requieren haber trabajado la totalidad de tiempo de vigencia de la Autorización a renovar, mientras que en otros casos se valora favorablemente el haber trabajado la mayoría de dicho tiempo.

En todo caso, un aspecto fundamental es que el extranjero se haya encontrado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, requisito sin el cual será imposible la renovación solicitada por esta vía.

Además de ello, deberá de consta el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con Seguridad Social. No obstante, el Reglamento de Extranjería dispone que el hecho de tener deudas con la Seguridad Social no impedirá la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia, siempre y cuando se acredite la realización habitual de la actividad.

2º.- SER BENEFICIARIO DE LA PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD:

Otro supuesto para poder renovar su Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia es el hecho de ser titular de una Prestación por Cese de Actividad como  trabajador autónomo.

Este tipo de prestación se reconoce a los trabajadores por cuenta propia que tengan que dejar de desarrollar su actividad por diversos motivos (cierre por crisis en el negocio, por fuerza mayor, por pérdida de la licencia administrativa, por violencia de género, etc…), y además, cumplan con los siguientes requisitos:

a) Estar de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, y estar cotizando expresamente por este concepto (obligatorio en breve, según algunos comentarios).

b) Haber cotizado como mínimo un período de 12 meses.

c) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

3º.- ACREDITAR REQUISITOS ECONÓMICOS PARA REAGRUPACIÓN FAMILIAR:

Como ocurriera para las Autorizaciones por Cuenta Ajena, la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia también será posible cuando el extranjero, sin cumplir con los supuestos anteriores de renovación, demuestren que su cónyuge o pareja análoga a la conyugal (pareja de hecho) dispone de medios económicos en las mismas condiciones que las exigidas para ejercer el Derecho a la Reagrupación Familiar.

4º.- INFORME POSITIVO DE INTEGRACIÓN:

Idéntico para este tipo de Autorización, se valorará positivamente la aportación de un Informe positivo de Integración emitido por la Comunidad Autónoma, cuando el trabajador por cuenta propia no cumpla con ninguno de los supuestos citados.

El contenido de dicho Informe, deberá hacer referencia a criterios tales como: participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los Derechos Humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. Igualmente, se tendrán en cuenta las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

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Supuestos de Renovación: Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena (I).

La renovación de la residencia legal es fundamental por dos motivos primordiales: primero, para mantener el estatus de residente legal en España, aspecto fundamental para el pleno desarrollo de los Derechos y Libertades de los que los extranjeros son titulares en España; segundo, y en consonancia con el motivo anterior, evitar caer en situación de irregularidad sobrevenida, algo bastante común en los últimos años de crisis económica.

Las Autorizaciones de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena, como el resto de Autorizaciones, puede renovarse dos meses antes de su caducidad, o tres meses después. Aunque podría parecer que los supuestos contemplados para ello son sobradamente conocidos, la realidad demuestra que no todos los extranjeros afectados saben de la existencia de diferentes vías para poder renovar su Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena.

Por ello, el objetivo de este nuevo artículo es aclarar los distintos supuestos de renovación existentes para este tipo de Autorizaciones, según contempla el Artículo 71 del Reglamento de la Ley de Extranjería (RD 557/2011).

Estos supuestos son:

1º.- SUPUESTO GENERAL:

Acreditar la continuidad de la relación laboral que dio lugar a la concesión de la actual Autorización, esto es, que el contrato presentado en el trámite inicial, y por ende, el alta en la Seguridad Social, siguen vigentes sin que exista ningún cambio. O lo que es lo mismo, que el trabajador extranjero no ha cambiado de empleador o empresa.

2º.- HABER TRABAJADO SEIS MESES POR AÑO:

En este supuesto, será necesario demostrar que durante la vigencia de la actual Autorización, el extranjero ha estado trabajando de alta en la Seguridad Social al menos seis meses por año, y se encuentre trabajando igualmente de alta (o situación asimilada al alta) en la Seguridad Social al momento de presentar la renovación.

Por regla general, la mayoría de las Oficinas de Extranjería cuenta los seis meses de trabajo al momento de caducidad de la vigencia de la Autorización a renovar.

También es necesario reiterar que los seis meses de trabajo son por año de vigencia de la Autorización. Por tanto, para Autorizaciones de dos años de vigencia, el tiempo mínimo de trabajo a acreditar será de doce meses.

3º.- HABER TRABAJADO TRES MESES POR AÑO:

Para aquellos que no cumplan con los supuestos anteriores de renovación, el trabajador extranjero podrá renovar su Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena cuando, además de acreditar el haber realizado una actividad laboral por un periodo mínimo de tres meses por año, cumpla además los siguientes requisitos:

a) Que la anterior relación laboral se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

b) Que ha buscado activamente empleo, sirviendo para ello la inscripción como demandante de empleo ante el Servicio Público de Empleo u organismo autonómico competente.

c) Que en el momento de presentar la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena tiene un contrato de trabajo en vigor con alta en la Seguridad Social.

4º.- SER BENEFICIARIO DE UNA PRESTACIÓN ECONÓMICA:

Tendrán igualmente Derecho a renovar su Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena quienes, sin cumplir algunos de los anteriores supuestos, y no estando trabajando en el momento de solicitar la renovación, sí esté percibiendo, bien una Prestación Contributiva de Desempleo, bien una Prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral (por ejemplo, Subsidio por Desempleo o Renta de Inserción Activa).

5º.- SER VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO:

Este supuesto será aplicable para aquellas mujeres que acreditando su condición de víctima de violencia de género, demuestren también que el último contrato de trabajo se suspendió o extinguió como consecuencia precisamente de ser víctima de violencia de género.

6º.- HABER TRABAJADO NUEVE MESES POR AÑO:

Se concederá la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena cuando el trabajador extranjero acredite haber trabajado en situación de alta en la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, y además cumpla con los siguientes requisitos:

a) Que la última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad.

b) Que ha buscado activamente empleo, en situación similar a la descrita anteriormente.

7º.- ACREDITAR REQUISITOS ECONÓMICOS PARA REAGRUPACIÓN FAMILIAR:

También podrá renovar su Autorización el extranjero que, no habiendo trabajado lo suficiente para poder acogerse a alguno de los supuestos anteriores, si puedan demostrar que su cónyuge o pareja análoga a la conyugal (pareja de hecho) dispone de medios económicos en las mismas condiciones que las exigidas para ejercer el Derecho a la Reagrupación Familiar.

Este supuesto, bastante desconocido para muchos extranjeros, es muy útil en estos últimos años de crisis, y permite que se pueda mantener el estatus de residente legal a pesar de no haber podido trabajar durante la vigencia de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena.

8º.- INFORME POSITIVO DE INTEGRACIÓN:

Si bien este no es en sí un supuesto de renovación, no obstante, si se tendrá en cuenta como criterio favorable a la posible renovación, la aportación de una Informe positivo de Integración emitido por la Comunidad Autónoma, para aquellos extranjeros que no puedan acreditar el cumplimiento de ninguno de los supuestos citados.

El contenido de dicho Informe (algo desafortunado e irreal), deberá hacer referencia a criterios tales como: participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los Derechos Humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia.

Igualmente, se tendrán en cuenta las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

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El problema de la tenencia de Antecedentes Penales: requisitos para su cancelación.

La tenencia de antecedentes penales de un extranjero, además de las consecuencias propias a toda sanción penal, tiene el inconveniente añadido de que afecta directamente a su situación administrativa en España. Su influencia en la vida del extranjero puede tener múltiples formas de expresión. Desde cerrar las vías de acceso a la residencia legal en España, hasta la expulsión de España por la misma causa.

No obstante, como veremos a continuación, la manera de excluir la consideración de los antecedentes penales es solicitar su cancelación, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.

En concreto, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el Derecho de Extranjería, la existencia de antecedentes penales puede afectar a un ciudadano extranjero de alguna de las siguientes maneras:

1. IMPEDIR EL ACCESO A LA RESIDENCIA LEGAL.

El primer impedimento que puede tener una extranjero que cuente con antecedentes penales en España es la imposibilidad de obtener una Autorización de Residencia y/o Trabajo Inicial, o lo que es lo mismo, impedir el acceso a la residencia legal.

Concretamente, el Artículo 31.5 de la Ley de Extranjería dispone que  para “autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España…”.

El precepto citado resulta más que evidente, por lo que cualquier solicitud de una Autorización de Residencia y/o Trabajo Inicial tendrá una respuesta negativa de forma automática.

2. OBSTACULIZAR LA RENOVACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN EN VIGOR.

Aunque en estos casos la tenencia de antecedentes penales también resulta un problema, sin embargo no conlleva la denegación instantánea del trámite de renovación. Al contrario, para estos supuestos, la Ley de Extranjería preceptúa que los antecedentes penales serán valorados teniendo en cuenta “la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad” (Artículo 31.7).

En virtud de dicho artículo, la Administración deberá valorar (al menos eso dice la teoría) dichas circunstancias a fin de resolver si los antecedentes penales en cuestión, deben o no, motivar la denegación de la renovación solicitada. Por regla general, gran parte de estos expedientes acaban siendo denegados, empujando al extranjero a una nueva situación de irregularidad sobrevenida.

3. IMPEDIR LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA.

Un requisito fundamental para poder obtener la nacionalidad española por residencia es, según el Artículo 22.4 del Código Civil, que el extranjero acredite “buena conducta cívica”. A todos los efectos, y hablando claro, que el solicitante no tenga antecedentes penales.

Nos encontramos, por lo tanto, ante otro supuesto en el que la tenencia de antecedentes penales supone un problema serio para el extranjero.

(No obstante, hay que matizar que en estos casos la referencia a la buena conducta cívica exigida por el Código Civil tiene un sentido y una interpretación jurisprudencia más amplia que la de simples antecedentes penales).

4. PROVOCAR LA EXPULSIÓN DE ESPAÑA.

Dispone el Artículo 57.2 de la Ley de Extranjería que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Hay que recordar que en estos casos, la sanción impuesta no solo conllevaría la expulsión del territorio nacional, sino que además lleva aparejada una prohibición de entrada en todo el espacio Schengen, así como la extinción de la Autorización que habilite al extranjero a residir legalmente en España, si la tuviera.

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Como se dijo anteriormente, en estos cuatro supuestos, la tenencia de antecedentes penales supone a todos los efectos un problema importante para el extranjero. Al margen de otras herramientas jurídicas que puedan hacerse valer contra estos antecedentes, generalmente secundarias, la manera más directa de afrontar este problema es solicitar la cancelación de los antecedentes penales.

A estas alturas algunos se habrán preguntado en que consiste la cancelación de antecedentes penales. En palabras sencillas, la cancelación es un Derecho reconocido en el Código Penal mediante el cual se permite a una persona condena penalmente a que dichas condenas y las sanciones impuestas por las mismas sean borradas del Registro Central de Rebeldes y Penados del Ministerio de Justicia. En consecuencia, con la cancelación se consigue que dichos antecedentes penales se consideren como inexistentes y no puedan ser tenidos en cuenta, además de en otros ámbitos, a los efectos planteados en este artículo.

En relación con lo expuesto, las cuestiones básicas para poder solicitar la cancelación de antecedentes penales son los siguientes:

A) ¿Qué requisitos se exigen para solicitar la cancelación de antecedentes penales?

El Código Penal establece que para poder cancelar antecedentes penales tendrán que cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Haber satisfecho las responsabilidades derivadas de la condena penal, salvo en los supuestos de insolvencia declarada judicialmente.

2.- Haber transcurrido sin delinquir nuevamente, una vez extinguida la pena, los siguientes plazos: 6 meses para las penas leves; 2 años para las menos graves que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; 3 años para las restantes penas menos graves; y 5 años para las penas graves.

En todo caso, el cómputo de los plazos se interrumpirá por la comisión de nuevos delitos durante su transcurso.

B) ¿Cómo se decreta la cancelación de antecedentes penales?

Si bien el Código Penal dispone que la cancelación podrá ser declarada de oficio, esto es, a instancias del propio Ministerio de Justicia, en la práctica, dicha situación es mero papel mojado. Por regla general, tendrá que ser el extranjero condenado el que inste la cancelación de sus antecedentes penales.

C) ¿Cómo se puede solicitar la cancelación de antecedentes penales?

Para los extranjeros, la solicitud de cancelación variará según su situación administrativa.

El EXTRANJERO RESIDENTE LEGAL, podrá solicitar la cancelación por una de estas dos vías: en persona, acudiendo al propio Registro General del Ministerio de Justicia, Madrid, o bien ante cualquiera de sus Gerencias Territoriales repartidas por España; por correo, dirigido al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Ambas posibilidades pueden ser consultadas en la página web del Ministerio de Justicia.

Para el EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR, y a pesar de que la legislación aplicable no realiza distinción alguna en este sentido, el Ministerio de Justicia no permite usar ninguna de estas dos vías alegando, precisamente, la situación de irregularidad administrativa.

En estos casos, no queda otra opción que solicitar la cancelación de antecedentes penales a través del Juzgado o Tribunal sentenciador, el cual, comprobado el cumplimento de los requisitos exigidos, procederá a ordenar la cancelación solicitada.

Si bien a primera vista puede parecer que no existen diferencias significativas, en la práctica, las vías habilitadas por el Ministerio de Justicia para los extranjeros residentes legales puede ser inmediata o en apenas unos días, mientras que realizar el mismo trámite de cancelación a través del Juzgado o Tribunal sentenciador puede suponer meses de espera.

No obstante, y a pesar de esta discriminación sin fundamento legal aplicada por el Ministerio de Justicia, el extranjero en situación irregular no tendrá otra opción que ejercitar el derecho a la cancelación por vía judicial. En estos casos, el extranjero podrá actuar personalmente, o bien acudiendo a los servicios de un abogado de confianza que tenga experiencia en este tipo de procedimientos.

D) ¿Qué consecuencias conlleva cancelación de antecedentes panales?

Como se dijo anteriormente, una vez cancelados los antecedentes penales, los mismos no podrán ser tenidos en cuenta en contra del extranjero. De este modo, y en sentido contrario al planteado en el presente artículo, estos antecedentes ya no podrán ser motivo de denegación para:

1. El acceso a la residencia legal.

2. La obtención de la renovación de la actual Autorización.

3. Obtener la nacionalidad española por residencia.

4. Como causa de expulsión por motivos penales.

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Renovaciones de Residencia y/o Trabajo: Causas más comunes de denegación.

Cada vez resulta más asiduo encontrarme con extranjeros que solicitan mis servicios profesionales con motivo de la denegación de su Autorización de Residencia y/o Trabajo por parte de la Oficina de Extranjería (en este caso de Cádiz).

En ocasiones, el problema tiene solución. En otros muchos casos, es imposible arreglar lo inevitable. Dice el refranero español, por un lado, que es mejor el remedio que la enfermedad, y por otro, que lo que mal empieza, mal acaba. En el ámbito del Derecho de Extranjería, se puede aplicar el mismo axioma: es preferible poner los medios necesarios, y prever los posibles problemas, antes de quedarse sentado esperando una denegación. Denegación, que en la mayoría de los casos, resulta totalmente inesperada para el extranjero debido al desconocimiento del Derecho de Extranjería.

Por ello, a modo de resumen, en el artículo de esta semana pretendo señalar una pequeña lista con las causas de denegación de las Autorizaciones de Residencia y/o Trabajo más comunes (al menos en la provincia de Cádiz), con el fin de que los extranjeros puedan evitarlas, en la medida de lo posible (se supone que el Derecho de Extranjería es el mismo para toda España, aunque la interpretación que cada Oficina de Extranjería realizada es todo un mundo):

1º.- Falta de trabajo suficiente durante el periodo de vigencia de la Autorización.

Un requisito primordial para poder renovar una Autorización de Residencia y Trabajo es el haber demostrado una mínima actividad laboral (de alta en la Seguridad Social, se entiende). Los periodos de cotización pueden variar según el supuesto de renovación, aunque la regla general es la de seis meses trabajados por año de vigencia de la Autorización a renovar.

Las dificultades para encontrar trabajo y el trabajo de manera irregular sin alta en la Seguridad Social, ambas situaciones provocadas y empeoradas por la crisis, están muy presente en los últimos años como gran causa de denegación de las renovaciones.

2º.- Falta de acreditación del supuesto por el que se pretende renovar.

Aunque se ha de suponer que la Administración conoce la normativa a aplicar, no está demás que el extranjero plantee la renovación correctamente, delimitando claramente el supuesto de renovación al que se está acogiendo (de no ser el supuesto normal) y aportando la documentación necesaria para la correcta tramitación y resolución de la renovación de la Autorización de Residencia y/o Trabajo.

Uno se evitará susto y sobresaltos ante una respuesta negativa por parte de la Oficina de Extranjería.

3º.- Existencia de antecedentes penales.

El hecho de tener antecedentes penales es causa de denegación de la renovación solicitada. En principio no importa la gravedad de los mismos, el simple hecho de haber cometido un delito ya es un aspecto negativo a tener en cuenta por la Oficina de Extranjería. En estos casos, la Ley de Extranjería permite la valoración del supuesto concreto, pudiendo concederse la renovación aun existiendo antecedentes penales, siempre y cuando, exista un indulto, remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena de prisión, así como otros aspectos favorables que puedan ser valorados por la Administración de forma positiva (arraigo, vínculos familiares, etc…).

No obstante, esta posibilidad de valorar la situación personal ya no resulta aplicable desde hace un tiempo para los solicitudes de Autorización de Residencia de Larga Duración, en los cuales la denegación se considera automática (decisión cuestionable jurídica y  socialmente).

4º.- Permanencias fuera de España por tiempos prolongados.

En relación a los periodos de permanencia fuera de España por parte del extranjero que pretende renovar su Autorización de Residencia y/o Trabajo, lo primero que se debe saber es que no es posible permanecer fuera del territorio nacional durante más de seis meses continuado. En estos casos no estaríamos ante un supuesto de denegación, sino ante la extinción la situación de residencia legal.

Concretamente, por lo que respecta a las Autorizaciones de Residencia de Larga Duración, el mayor problema se viene dando con las permanencias fuera de España por tiempo superior a diez meses en el plazo de los últimos cinco años de residencia legal.

Este tipo de denegaciones afecta especialmente a la comunidad marroquí asentada en la provincia y con fácil acceso a Marruecos debido a su proximidad geográfica.

5º.- Cuenta Propia: no cotizar y deudas tributarias o con Seguridad Social.

Uno de los mayores problemas con los que se encuentran los trabajadores por cuenta propia es el no poder demostrar la realización continuada de la actividad para la que le concedieron su Autorización, o lo que es lo mismo, la falta de acreditación de haber cotizado a la Seguridad Social.

En estos supuestos, y en Cádiz concretamente por lo que respecta a la abundante comunidad senegalesas asentada en la provincia que se dedica a la venta ambulante y en mercadillos, el problema surge por el hecho de no haber cotizado el tiempo suficiente (qué se considera suficiente es otra cuestión…) a la Seguridad Social.

Igualmente, la existencia de deudas con la Seguridad Social (meses pendientes de pago) o con Hacienda (impuestos o multas y sanciones) son causas de denegación de la renovación solicitada.

6º.- Falta de medio económicos suficientes.

Esta situación se da en una doble vertiente. Por un lado, en las renovación de Autorizaciones de Residencia por Reagrupación Familiar o Residencia de menores, en las cuales es imprescindible acreditar que el extranjero que reagrupada dispone de medios económicos suficientes para poder seguir cubriendo las necesidades familiares. La falta de estos medios económicos en muchos casos empuja a la denegación de la Autorización del reagrupante, y seguido, de todos los familiares que de él dependen.

Por otro lado, en los supuestos de renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo a través del cónyuge o pareja de hecho, cuando el extranjero no cumple los requisitos de renovación por sí mismo y pasa a depender de su familiar, resulta de vital importancia disponer de recurso económicos suficientes.

7º.- La falta de solvencia suficiente de la empresa o empleador contratante.

En ocasiones, el motivo de denegación viene originado por causas ajenas al extranjero. Esto ocurre, por ejemplo, cuando es la empresa contratante la que no acredita disponer de suficiente solvencia como para poder continuar con la contratación del trabajador extranjero y hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (salarios, seguros sociales, por ejemplo).

En algunos casos, incluso se puede llegar a cuestionar (porque existan pruebas de ello) que la situación laboral sea ficticia o fraudulenta, con lo cual la denegación está más que asegurada. 

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En todos estos casos en los que se ha producido la denegación de la Autorización de Residencia y/o Trabajo solicitada, el Ordenamiento Jurídico permite la posibilidad de recurrirla, existiendo una segunda posibilidad para enmendar la situación. Como ya dije más arriba, en algunos casos será viable (a veces más fácil, a veces más difícil); en otros tantos, imposible.

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Arraigo Familiar: ¿vía de regularización permanente o extinguida?

Desde hace unos meses viene existiendo una práctica administrativa peculiar por parte de las Oficinas de Extranjería en toda España, cosecha de la Dirección General de Migraciones, que afecta, entre otros procedimientos, pero especialmente, a la figura del Arraigo Familiar, según la cual: aquellos extranjeros que habiendo obtenido una Autorización por esta vía, llegado el momento de renovación, no podrán prorrogar esta situación por encontrarse en el mismo supuesto y tampoco podrán obtener una nueva Autorización Inicial por este motivo.

Para aquellos que no conozcan la figura del Arraigo Familiar, dispone el Artículo 124.3 del RD 557/2011 (Reglamento de Extranjería), que podrá obtenerse una Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales (por razones de Arraigo) aquel extranjero que: a) “sea padre o madre de un menor de nacionalidad española”, o b) “sea hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

En estos supuestos, el extranjero obtendrá una Autorización de Residencia y Trabajo por un año de vigencia. Según criterio de la Dirección General de Migraciones, finalizada su vigencia, el extranjero deberá obligatoriamente obtener una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena (o Propia) “normalizada”, cumpliendo para ello los requisitos que el Derecho de Extranjería establezca. De no poder hacerlo, la Dirección General de Migraciones no permite solicitar la prórroga por un año más de esta Autorización, ni tampoco volver a solicitar una nueva Autorización Inicial por este mismo motivo, al haber ya acogido el extranjero esta vía de regularización.

Siguiendo dicho criterio, la Dirección General de Migraciones considera que el Arraigo Familiar es una vía de regularización que se extingue por el mero hecho de haberla utilizado con anterioridad, es decir, tiene un solo uso (que se agota) y el extranjero no puede volver a alegarlo para regularizarse de nuevo.

Desde mi punto de vista, considero que esta interpretación del Arraigo Familiar, no solo no es correcta, sino que además resulta contraria a Derecho al no tener apoyo jurídico, ni en la Ley de Extranjería, ni en su Reglamento de desarrollo. Creo firmemente que la figura de Arraigo Familiar, más que una vía de regularización extinguida (o a extinguir) es una vía de regularización permanente, que puede alegarse de manera sucesiva, siempre y cuando persista el supuesto de hecho previsto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011.

Para fundamentar esta tesis, parto del hecho primero de que el extranjero accede al estatus de residente legal en España a través de Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales por medio de Arraigo Familiar, según lo dispuesto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Como se dijo anteriormente, dicha Autorización se concede por vigencia de 1 año.

Una vez transcurrido el mismo, estaría en disposición de solicitar la prórroga de esta Autorización de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 130.4 del RD 557/2011, según el cual se establece que:

“4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar”.

Según lo dispuesto en dicho precepto, es necesario señalar las siguientes conclusiones:

1º.- Según se establece, el interesado “podrá” acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011, de lo cual se desprende que esa acción no resulta imperativa.

En este sentido, entiendo que no resulta acertada la postura de la Dirección General de Migraciones según la cual se exige la modificación de este tipo de Autorización para acceder a una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de “régimen general” o “normalizada”.

Es más, el propio Artículo 202.1 del RD 557/2011 dispone igualmente que “Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo…”.

Ambos preceptos, 130.4 y 202.1 del RD 557/2011, establecen claramente dicha modificación no es imperativa.

2º.- El poder acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011 está condicionado “siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención”, esto es, el extranjero debe de cumplir con lo exigido por el RD 557/2011 para la obtención de la correspondiente Autorización de Residencia y Trabajo, (Artículo 71 para cuenta ajena; Artículo 109 para cuenta propia).

3º.- Que según se concluye de ambas premisas, no siendo obligatorio acudir al supuesto previsto por el Artículo 202 del RD 557/2011, y existiendo supuestos en los que el extranjero (conoce que) no cumple con los requisitos expuesto en dicho precepto para la obtención de una Autorización de Residencia y Trabajo, entiendo que es posible optar, conforme Derecho, por solicitar la prórroga de la actual Autorización de Residencia y Trabajo por Arraigo Familiar obtenida un año antes.

Y ello en base a los siguientes Fundamentos de Derecho:

a)  El Artículo 130.1 del RD 557/2011 dispone que “En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año”.

b)  De ello se desprende que es posible solicitar la prórroga de la Autorización por Arraigo Familiar de la que el extranjero ha venido siendo titular. En este caso es necesario asumir de antemano que, en vez de los 2 años de vigencia que se establece por normal general para una renovación, la prórroga tendrá una vigencia de un solo año.

c)  Que no siendo imperativo acudir al Artículo 202 del RD 557/2011, según se ha expuesto ya, el extranjero sigue cumpliendo (por regla general) con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el Artículo 124.3 del RD 557/2011 para el procedimiento de Arraigo Familiar, esto es, seguir siendo progenitor de un menor de nacionalidad española, o bien, seguir siendo hijo de padre o madre originariamente españoles.

d)  Es necesario tener en cuenta que el supuesto de Arraigo alegado, esto es, Arraigo Familiar, debe ser considerado como un supuesto de Arraigo de especial relevancia y transcendencia en Derecho de Extranjería al derivarse directamente del vínculo familiar con ciudadano español de origen. Un supuesto de Arraigo que por regla general permanece en el tiempo, no perece ni caduca, por lo cual se le debe reconocer la misma trascendencia y efectos jurídicos reconocidos desde un inicio, permitiéndose prorrogar dicha situación.

Estos supuestos no desaparecen, al contrario, permanecen en el tiempo. Por ello no tiene lógica alguna que la Dirección General de Migraciones quiera restarles valor jurídico eliminando su capacidad de regularización a estos extranjeros que conservan un vínculo innegable e inigualable con España. Es por ello que su continuidad en el tiempo no puede ser valorada de manera restrictiva, especialmente cuando estamos hablando del progenitor o del hijo o hija de un ciudadano español de origen.

Partiendo de estos argumentos jurídicos, tampoco puedo compartir la consideración de que no sea posible una nueva concesión inicial de una Autorización por Arraigo Familiar. Es necesario recordar a la Dirección General de Migraciones que el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y el Artículo 123 del RD 557/2011 son claros a este respecto.

Considera el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 que “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

Acto seguido, el Artículo 123.1 del RD 557/2011 preceptúa que “De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes”.

En virtud de dicho preceptos, en ningún momento se prohíbe que un extranjero pueda solicitar nuevamente Autorización Inicial si cumple con alguno de los supuestos previstos en el desarrollo reglamentario, en este caso, con los requisitos de Arraigo Familiar previstos en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Cualquier interpretación en contra por parte de una Administración Pública, conllevaría exceder la potestad discrecional que de forma limitada y restringida les reconoce el Ordenamiento Jurídico, convirtiéndose en supuestos evidente de arbitrariedad alejada de lo preceptuado por los Artículos 31.3 de la LO 4/2000 y Artículos 123 y 124.3 del RD 557/2011.

Es por todo lo expuesto hasta el momento, que considero, y concibo la figura del Arraigo Familiar, como una vía de regularización permanente a disposición del extranjero que cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos pueda acogerse a este procedimiento de manera encadenada.

Esta es mi humilde opinión, que evidentemente, no coincide con la postura mantenida por la Dirección General de Migraciones. Y como dice el refrán: Donde manda patrón, no manda marinero…

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Ausencias de España en la Residencia de Larga Duración: la renovación de la Autorización de Residencia Temporal como alternativa.

Una tónica que se viene detectando cada vez con más asiduidad es la tramitación de manera más escrupulosa que las Oficinas de Extranjería realizan en el paso de las Autorizaciones de Residencia Temporal (léase, Residencia y Trabajo, Residencia no Lucrativa, Reagrupación Familiar, etc…) a la Autorización de Residencia de Larga Duración.

Entre las posibles causas de denegación previstas por el Derecho de Extranjería, cada vez más se acude al control de las ausencias del territorio nacional como justificación para denegar el acceso al estatus de Residencia de Larga Duración.

En concreto, el supuesto más común por el que se suele acceder a la Residencia de Larga Duración es el supuesto contemplado en el Artículo 32.2 de la LO 4/2000 (Ley de Extranjería) y Artículo 148.1 del RD 557/2011 (Reglamento de Extranjería), según los cuales, se considera que el extranjero tiene Derecho a solicitar la Autorización de Residencia de Larga Duración cuando “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada”.

En ese momento, se adquiere un estatus de residente legal en España que la Ley de Extranjería califica como la “situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles”. El carácter indefinido de este tipo de residencia legal con la equiparación al ciudadano español en muchos aspectos, así como el hecho de que este tipo de Autorización abra la posibilidad de obtener este mismo estatus en otro país de la Unión Europea, resulta a simple vista una características muy especial y privilegiada de la Residencia de Larga Duración.

No obstante, una de las causas para denegar el acceso a la Residencia de Larga Duración, como se ha indicado más arriba, viene siendo las ausencias y salidas del territorio nacional. En el caso de ciudadanos del Magreb (Marruecos, Túnez, Argelia, Mauritania, Libia y Sáhara Occidental), y especialmente en la zona de Andalucía, estas salidas de España pueden resultar más asiduas que respecto a otros extranjeros con destinos más lejanos. Marroquíes o argelinos residentes e n Cádiz o Málaga, por ejemplo, tienen mayor facilidad para cruzar el estrecho y poder viajar a su tierra, con los cual las ausencia pueden llegar a ser más asiduas y prolongadas que otros extranjeros.

En relación con ello, el Artículo 148.2 del RD 557/2011 dispone que “la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1”.

En conclusión, según se desprende de los preceptos mencionados, el Derecho a la Autorización de Residencia de Larga Duración se encuentra condicionado a la preexistencia de dos premisas esenciales:

a) Que el extranjero solicitante “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada” (Artículo 32.2 LO 4/2000 y Artículo 148.1).

b) Que el extranjero solicitante no tenga “ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años.” (Artículo 148.2 RD 557/2011).

Ante esta situación, especialmente en los casos en los que el extranjero tiene ausencias del territorio nacional por un periodo de más de 10 meses en los últimos 5 años, las distintas Oficinas de Extranjería (en su mayoría) suelen resolver de manera desfavorable la Autorización de Residencia de Larga Duración solicitada, dejando al extranjero en situación irregular.

Pero ante esta situación cabe preguntarse: ¿existe alguna alternativa ante este tipo de ausencias que no afecten al estatus de residente legal de extranjero que solicita la Residencia de Larga Duración? ¿Es posible evitar la irregularidad sobrevenida?

Yo pienso que . Existen alternativas a la irregularidad sobrevenida con la que evitar que el extranjero residente legal (después de 5 años) se quede sin ningún tipo Autorización.

Partiendo de los dos requisitos expuestos anteriormente para poder obtener la Residencia de Larga Duración, en los casos en los que el extranjero tenga ausencias superiores a los 10 meses en los últimos 5 años, según mi opinión, SÍ EXISTE, no obstante, el Derecho a solicitar una nueva renovación de la Autorización de Residencia Temporal y/o Trabajo por Cuenta Ajena/Propia de la que viene siendo titular. Esta opinión, viene además, respaldada por el propio Derecho de Extranjería.

En efecto, esta posibilidad viene expresamente reconocida en diversos Artículos del RD 557/2011, como son:

  • ARTÍCULO 51.7 (Renovación de Autorización de Residencia Temporal no Lucrativa):

“7. La autorización de residencia temporal renovada tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda obtener una autorización de residencia de larga duración o de larga duración-UE.”

  • ARTÍCULO 72.1 (Renovación de Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena):

“1. La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se hará por un periodo de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración…”

  • ARTÍCULO 109.7 (Renovación de Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia):

“7. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.”

De los preceptos citados, se desprende claramente que para los supuestos en los que cumpliéndose con los requisitos legal y reglamentariamente dispuestos por dichos Artículos, y no correspondiendo una Autorización de Residencia de Larga Duración, procederá la renovación de dicha Autorización por otra nueva con vigencia por dos años.

Como se ha expuesto más arriba, el único supuesto en el que no correspondería dicha Autorización de Residencia de Larga Duración sería cuando  el extranjero solicitante no “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada” (Artículo 32.2 LO 4/2000 y Artículo 148.1), o cuando el extranjero solicitante tenga “ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años.” (Artículo 148.2 RD 557/2011).

En este último caso, y según vengo defendiendo, procedería la renovación de la Autorización de Residencia Temporal y/o Trabajo por Cuenta Ajena/Propia de la que el extranjero venía siendo titular hasta el momento.

Dicha solución, además de ser la más justa y conforme a la LO 4/2000 y el RD 557/2011, según se ha expuesto, sería además la más coherente a criterios de Justicia, en tanto en cuanto persigue como objetivo inmediato el cese de la irregularidad sobrevenida que se viene produciendo en todos aquellos extranjeros que no teniendo Derecho al acceso de la Residencia de Larga Duración, SÍ CUMPLEN, sin embargo, con los requisitos establecidos por los Artículos 51, 71 y 109 del RD 557/2011 para renovar su actual Autorización.

En este sentido, no puede olvidarse que el espíritu que prevalece en la propia Ley de Extranjería y su Reglamento de desarrollo no es otro, como su propio título indica, que la “integración social”de los extranjeros en España. También de su Reglamento de ejecución, RD 557/2011, cuya aprobación se inspira, según la propia Exposición de Motivos en “responden sobre todo a la voluntad de consolidar un modelo basado en la regularidad” y especialmente buscando “la promoción de la cultura de la regularidad, el nuevo Reglamento también pretende fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes, fortaleciendo la integración y la cohesión social”.

Partiendo de todas las premisas expuestas, la única conclusión que cabe obtener es la admisión de esta válida y legal alternativa a la Residencia de Larga Duración. Si bien existen Oficinas de Extranjería que ya vienen aplicando este criterio, existen no obstante, muchos extranjeros que desconocen esta posible alternativa con la que eludir la irregularidad sobrevenida.

En consecuencia, no cabe duda de que todo extranjero que se encuentre en situación de solicitar Autorización de Residencia de Larga Duración, pero tenga ausencias del territorio español por valor de más de 10 meses dentro de los 5 años previos de residencia legal, tiene Derecho a mantener el estatus de residente legal en España mediante la renovación de su Autorización por otros 2 años más, de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 51.7, 72.1 y 109.7 del RD 557/2011 (previo cumplimiento de los requisitos establecidos en dichos preceptos para ello, evidentemente).