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Comentario a la STS de 18 de julio de 2017 sobre el Artículo 7 del RD 240/2007.

Todavía está caliente el cadáver de lo que hasta hace poco era, no la única interpretación posible del Artículo 7 del RD 240/2007, pero sí probablemente la más lógica, racional y necesaria: la no aplicación de las exigencia sobre medios de vida estipuladas por el Artículo 7 del RD 240/2007 y por la Orden PRE/1490/2012 en relación a los familiares de ciudadanos españoles de terceros Estados.

Como decía, aún está caliente el cadáver, y el alevoso y premeditado homicida del mismo no ha sido otro que el Tribunal Supremo a través de su restaurado Recurso de Casación (del que estoy convencido no será la única víctima en el ámbito del Derecho de Extranjería).

Visto el contenido de la reciente Sentencia de 18 de julio de 2017, el estudio y valoración jurídica de la misma resulta, según mi punto de vista, estéril e inútil. Su contenido es el que es, no deja margen ni imaginación a elucubraciones que agudicen el ingenio, lamentablemente.

En este sentido, y a modo de duelo público y compartido, creo que esta desastrosa sentencia es merecedora, más que de una disertación jurídico-científica, de una valoración filosófica-deontológica. Por ello, aun pudiendo parecer compleja, entiendo bajo mi opinión personal que las vergüenzas de esta sentencia se vislumbran en tres premisas esenciales (que no hay que perder de vista):

a) Imposición “igualitaria” (pseudo-discriminatoria) del Régimen Comunitario a los familiares de ciudadanos españoles en las condiciones que se venían imponiendo al resto de familiares de ciudadanos comunitarios.

b) Degradación del ciudadano español, en su propio país, a no poder tener un reconocimiento pleno y efectivo en su más esencial entendimiento del Derecho a la Vida en Familia, que parece estar cada vez más alejado de esos mínimos a los que aspira el Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (que no termino de entender para quien está reservado).

c) El más absoluto desprecio –nos movemos en terrenos pantanosos de ideologías tenebrosas- hacia esa forma de hacer jurisprudencia basada en el sentido común y en una concepción humanitaria de entender esta rama del Derecho, cuando no hace tanto al Tribunal Supremo se le llenaba la boca afirmando que a la madre de un ciudadano español no se la podía expulsar, dijera lo que dijera la Ley de Extranjería (STS de 26 de enero de 2005: qué tiempos aquellos).

Así de simple como de cruel. Como decía, no hay más cera que la que arde…

Por ello reitero el comentario que hice al inicio del post: día de luto para el Derecho de Extranjería a manos del Tribunal Supremo, con el desconsuelo de saber, a ciencia cierta, que no será el último…

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Reagrupación Familiar: Régimen General vs. Régimen Comunitario.

La Reagrupación Familiar tiene sus particularidades según se trámite dentro del Régimen General de Derecho de Extranjería, o por medio de su Régimen Comunitario.

Para los profanos en la materia, si bien pueden entender que estamos hablando de una misma situación y de un procedimiento idéntico, nada más lejos de la realidad. Entre ambos supuestos existen diferencias destacables que merece la pena poner de relieve.

En este sentido, cabe destacar como elementos diferenciadores más significativos entre el procedimiento de Reagrupación Familiar en Régimen General y Régimen Comunitario, lo siguientes:

a) Marco jurídico.

Como primer elemento diferenciador se encuentra el encuadre jurídico y la normativa aplicable en cada caso.

Para la Reagrupación Familiar por Régimen General es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, dada su última redacción conforme a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

Por su parte, la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario se regula por medio del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

También será de aplicación la LO 4/2000 y el RD 557/2011 “en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables” (Artículo 1.3 LO 4/2000).

b) Familiares beneficiarios.

Los familiares beneficiarios en uno y otro procedimiento también es un elemento diferenciador significativo.

En primer lugar, la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario da cobertura legal a los siguientes familiares:

  • El cónyuge, siempre que se mantenga el vínculo matrimonial (esto es, que no haya recaído nulidad matrimonial o divorcio).
  • La pareja con la que se mantenga una unión registral (pareja de hecho)  con efectos en un Estado miembro de la UE o en un Estado parte en el EEE, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos, siempre que no se haya cancelado dicha inscripción.
  • Los descendientes directos, los de su cónyuge o pareja registrada, menores de veintiún, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
  • Los ascendientes directos, los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.
  • Otros familiares, cualquiera que sea el grado de parentesco, siempre que en el país de procedencia estén a cargo o vivan con el ciudadano comunitario, que existan graves motivos de salud o de discapacidad, y sea estrictamente necesario que el ciudadano comunitario se haga cargo del mismo.
  • La pareja de hecho no registrada con la que exista una relación estable, siempre que se demuestre la existencia de un vínculo duradero mediante la convivencia familiar de al menos un año continuado, excepto si existe descendencia común, en cuyo caso será suficiente con acreditar la convivencia estable.

Por su parte, los familiares beneficiaros de la Reagrupación Familiar en Régimen General son los siguientes:

  • El cónyuge, siempre que no exista separación de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. Nunca podrán ser reagrupados más de dos cónyuges, aunque la ley personal del extranjero más de un cónyuge.
  • La pareja del extranjero reagrupante con una relación afectiva análoga a la conyugal (pareja de hecho), bien inscrita en un registro público, bien acreditando la existencia de dicha relación no registrada con carácter previo a la llegada del reagrupante a España. Esta situación no será compatible con el matrimonio.
  • Los hijos del extranjero residente y del cónyuge (incluidos los adoptados), menores de dieciocho años o mayores de esa edad incapaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
  • Los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad incapaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, bajo la representación legal del extranjero residente.
  • Los ascendientes en primer grado del reagrupante (padres) y de su cónyuge que vivan a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. La edad de sesenta y cinco años podrá disminuirse si se acredita la existencia de razones humanitarias.

c) Requisitos exigidos.

Otro elemento diferenciador entre ambos procedimientos es la menor exigencia en lo requisitos exigidos para el procedimiento de Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario respecto a la de Régimen General, a pesar de encontrarse ejerciendo en sendos casos el Derecho a la Vida en Familia.

Esta menor exigencia de requisitos en el procedimiento en Régimen Comunitario se evidencia en base a los siguientes aspectos:

Ejercitable con la Residencia Inicial. Al margen de los supuestos especiales, un requisito básico para poder presentar la Reagrupación Familiar en Régimen General es el hecho de haber residido legalmente un año y tener reconocido, al menor, el Derecho a residir por otro año más. Esta exigencia se incrementa para el supuesto de querer reagrupar al ascendiente, en cuyo caso el extranjero reagrupante debe ser titular de la Autorización de Residencia de Larga Duración.

En la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario esto no ocurre, pudiéndose ejercitar el Derecho a la Reagrupación Familiar desde el mismo momento que nace el vínculo familiar que otorga el Derecho, sin ni siquiera ser residente legal con carácter previo.

Acreditación del vínculo familiar. A diferencia de lo que sucede en Régimen General, donde el vínculo familiar se acredita mediante simple copia, aportándose el documento original en sede consular, en Régimen Comunitario dicho vínculo debe ser debidamente acreditado desde un inicio con documentación original, legalizado según el mecanismo aplicable al país de origen y traducido, en su caso. 

Medios económicos suficientes. La exigencia de medios de vida para el procedimiento de Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario, exento en la mayoría de los supuestos, contrasta con la necesidad de disponer de los mismos para la Reagrupación Familiar en Régimen General en base a determinadas exigencias (cuantificación de los medios económicos en base al IPREM y a razón del número de miembros de la familia; estabilidad laboral mínima y expectativas de mantener dicha situación económica en el futuro).

Inexigibilidad de vivienda. Para la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario no resulta exigible bajo ningún concepto el tener que demostrar que se dispone de vivienda para poder acoger a los familiares beneficiados, algo que resulta obligatorio en el Régimen General.

Inexigibilidad del Informe de Disponibilidad de Vivienda. Como consecuencia de lo anterior, tampoco resulta exigible este Informe en la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario.

d) Procedimiento.

Como último aspecto diferenciador, se encuentra el procedimiento y la tramitación, pudiendo destacarse los siguientes aspectos:

Posibilidad de tramitar estando en España. En contra de lo que ocurre con el procedimiento de Reagrupación Familiar en Régimen General, que exige que el extranjero reagrupado se encuentre en su país de origen a la espera de que se resuelva el procedimiento, la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario no está supeditada a esta exigencia.

Se invierte el procedimiento. En la Reagrupación Familiar por Régimen General  la tramitación se divide en dos fases: en primer lugar, ante la Oficina de Extranjería correspondiente, que concederá la Autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar; y en segundo lugar, una vez concedida esta Autorización, ante la Oficina Consular de España en el país de procedencia del extranjero reagrupado, que concederá el respectivo Visado de Residencia para que éste pueda realizar la entrada en España.

En la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario, sin embargo, ocurre todo lo contrario: primero, se tramita el correspondiente Visado por Reagrupación Familiar Comunitaria, que habilitará al extranjero reagrupado poder realizar la entrada en España (no obstaste, el Visado únicamente será exigible en aquello casos en los que el extranjero pertenezca a un país sometido a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores); en segundo lugar, una vez realizada la entra en España, el extranjero se deberá dirigir a la Oficina de Extranjería competente para tramitar la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión.

Exento de tasas administrativas. El extranjero beneficiario de la Reagrupación Familiar en Régimen Comunitario no tiene la obligación del pago de tasas administrativas, ni en la tramitación del Visado, ni para la tramitación de la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión.

En la Reagrupación Familiar por Régimen General, sin embargo, tanto la tramitación de la Autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar, como del posterior Visado de Residencia, llevan estipuladas tasas de obligado cumplimiento.

Vigencia de la Residencia. Por regla general, la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión tendrá una vigencia de 5 años, siendo la siguiente (Residencia Permanente) de una duración de 10 años.

En cambio, en la Reagrupación Familiar por Régimen General la vigencia de la Autorización será la misma que tiene el reagrupante.

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¿Puede un abogado solicitar por representación Tarjeta de Familiar de Comunitario?

Es conocido por quienes nos dedicamos al ámbito del Derecho de Extranjería, que existen procedimientos en los cuales no resulta necesaria la comparecencia personal del extranjero para iniciar, y por tanto, presentar la solicitud de determinadas Autorizaciones. En estos casos, otra persona debidamente representada, como por ejemplo un abogado especialista en Derecho de Extranjería, es el encargado de iniciar el trámite correspondiente en su lugar.

Dentro de esta posibilidad de presentar por representación, en alguna ocasión me han preguntado si resulta posible solicitar por esta vía una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión, incluso llegado el momento, la Tarjeta de Residencia Permanente como Familiar de Ciudadano de la Unión.

Mi respuesta es , al contrario de lo que mantiene la Administración, encabezada por la Dirección General de Migraciones. Los fundamentos jurídicos para ello son los siguientes:

1º.- Cabe reiterar el primer lugar el supuesto de hecho planteado: solicitud, en nombre y representación de un extranjero, de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión por Régimen Comunitario.

2º.- Derivado de ello, hay que partir del hecho de que todo abogado actúa en estos casos al amparo de lo Artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual se dispone que “Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado”.

3º.- En el mismo sentido, el Artículo 66.1 a) de la Ley 39/2015, para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establece que “Las solicitudes que se formulen deberán contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente”.

4º.- En relación con lo preceptuado, y teniendo el abogado debidamente otorgada la representación de su cliente, cabe tener en cuenta el contenido de la Disposición Adicional 3ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, cuyo aparato 1º exige que “Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español habrá de presentar personalmente las solicitudes relativas a las autorizaciones de residencia y de trabajo en los registros de los órganos competentes para su tramitación. […]”.

En idénticos términos, la Disposición Adicional 8ª, párrafo primero, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, afirma que “De conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español habrá de presentar personalmente las solicitudes iniciales relativas a las autorizaciones de residencia y de trabajo o a prórrogas de estancia”.

5º.- Teniendo en cuenta esta clara limitación de comparecencia personal del extranjero impuesta por la LO 4/2000 y el RD 557/2011, no obstante, cabe objetar, en primer lugar, que el propio RD 240/2007 no impone la obligación de comparecencia personal al extranjero para solicitar la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión en su Artículo 8.

Es más, dicha comparecencia personal sí se exige en su Artículo 7.6 para el Certificado de registro de ciudadano de la Unión de nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dispone que “Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros”.

Esta obligación, reitero, no se prevé en el Artículo 8 para la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión, que solamente afirma que “La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente”.

6º.- En segundo lugar, cabe recordar igualmente, que según disponer el Artículo 1.3 de la LO 4/2000, corroborado por la Disposición Final 4ª del RD 240/2007, “Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”.

En consecuencia, siendo posible al amparo de la Ley 39/2015 el inicio de un procedimiento administrativo por medio de representante debidamente acreditada, y no resultando obligatoria la comparecencia personal en ninguna de las fases de dicho procedimiento, claramente mucho más beneficioso que las exigencias impuestas por la LO 4/2000 y el RD 557/2011, considero sin lugar a dudas que la solicitud por representación de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión resulta plenamente conforme a Derecho.

7º.- No se debe olvidar que un razonamiento jurídico idéntico, y siguiendo las mismas premisas (aplicación de la normativa más beneficiosa), es el que llevó al reconocimiento del silencio administrativo positivo en Régimen Comunitario, directamente al amparo, en su día de la Ley 30/1992, hoy, Ley 39/2015, en contra de lo dispuesto por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000 (reconocimiento por parte de la Dirección General de Migraciones en su Resolución SGI11/1014, de 6 de Noviembre de 2013).

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Jurisprudencia

Familiar de comunitario, medios de vida y jurisprudencia de los TSJ.

Es una práctica administrativa habitual de las Oficinas de Extranjería el requerir en la tramitación de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión la acreditación de la existencia de medios de vida según las exigencias contenidas en el Artículo 7 del RD 240/20071 y de la Orden PRE/1490/20122.

Esta exigencia, reitero, común en la Administración, lleva desde hace unos años siendo superada por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que mediante una interpretación simple y acorde del RD 240/2007, vienen imponiendo algo de cordura en el disparate jurídico provocado por las Oficinas de Extranjería (en muchos casos, impuesto por presiones internas de la Dirección General de Migraciones).

Esta jurisprudencia se fundamenta principalmente en el hecho de considerar que para la concesión de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión (en aquellos casos en los que no resulte exigible la condición de vivir a cargo), en contra del criterio mantenido por la Administración, no resulta de aplicación bajo ningún concepto el Artículo 7 del RD 240/2007, y por ende, la Orden PRE/1490/2012.

Para llegar a esta conclusión, es necesario partir de la premisa de que el contenido del Artículo 7 del RD 240/2007, según expresa literalmente su título, se refiera a la “Residencia superior a tres meses deciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. En dicho precepto se exige que “Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si”, básicamente, acredita una situación de alta laboral por cuenta ajena o cuenta propia, o bien, demuestra el disponer de medios de vida suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

En contra de lo preceptuado en el Artículo 7 del RD 240/2007, y teniendo en cuenta que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión se reconoce a ciudadanos nacionales de terceros Estados, en estos casos resultaría de aplicación lo dispuesto en el Artículo 8 del RD 240/2007, titulado “Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, en cuyo apartado 3º dispone lo siguiente:

“3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné”.

Según se desprende del precepto mencionado, se observa claramente que dicho Artículo no requiere en ningún momento la acreditación de los requisitos exigidos por las Oficinas de Extranjería consistentes en la existencia de los medios de vida exigidos por el Artículo 7.1 del RD 240/2007 y la Orden PRE/1490/2012, que resultarían de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Dentro de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que ratifican este deducción jurídica, cabe destacar en primer lugar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, de fecha 29 de octubre de 2014, Recurso Nº 267/2014, según la cual se concluyó que al igual que había sucedido en la resolución administrativa impugnada, en la sentencia apelada se produce un error en la aplicación objetiva y subjetiva de la Orden de 9 de julio de 2012, al referirse a supuestos de solicitud inscripción de ciudadanos de la Unión Europea y no al supuesto estudiado. Desde el punto de vista subjetivo la Orden se refiere a los ciudadanos de la Unión, no a sus familiares, que deseen inscribirse en el registro general de extranjeros. Desde el punto de vista objetivo o de la materia regulada, no es lo mismo la denegación de una solicitud de inscripción que la denegación de una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El caso de autos está incluido en el artículo 8 del RD 240/2007, referido a la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, una vez que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ha aclarado que lo relativo a familiar de comunitario debe extenderse a los familiares de ciudadanos españoles, para adaptarlo al artículo 3 de la Directiva 2004/38/ CEE. Por el contrario, no lo está en el artículo 7 de la misma disposición, que regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, no le puede ser aplicable la Orden de 9 de julio de 2012, que se ha dictado para la aplicación del artículo 7 RD 240/2007”.

De dicha Sentencia se han venido haciendo eco el resto de Tribunales Superiores de Justicia, que resolviendo supuestos idénticos, han venido citándola de manera expresa o haciendo referencia a su argumentación jurídica. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 2ª, de fecha 11 de marzo de 2016, Recurso Nº 459/2015, la cual afirma que En efecto, siendo el Sr. […] nacional de Senegal, según consta en la propia resolución administrativa, es evidente que no le resulta de aplicación el citado art 7, que regula la “residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, una de cuyas exigencias (con carácter alternativo) es disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. […] ese razonamiento es consecuencia del error en la aplicación del art 7 del RD antes citado, de cuyo articulado el precepto aplicable es el art 8, destinado a regular los requisitos para la “residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, que es el caso dado que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos”.

A idéntica conclusión han llegado, entre otras muchas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, Sección Única, de fecha 9 de junio de 2014, Recurso Nº 56/2014; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección 1ª, de fecha 14 de enero de 2016, Recurso Nº 180/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Canarias, Sección 1ª, de fecha 1 de febrero de 2016, Recurso Nº 167/2015; de forma cuasi idéntica, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón, Sección 1ª, de fecha 31 de marzo de 2016, Recurso Nº 141/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, de fecha 10 de mayo de 2016, Recurso Nº 138/2015; o Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª, de fecha 8 de junio de 2016, Recurso Nº 147/2016, y de fecha 23 de junio de 2016, Recurso Nº 178/2016.

En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, resulta evidente, a pesar de la práctica administrativa de las diversas Oficinas de Extranjería, que conforme al criterio lógico y sensato de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta de aplicación el Artículo 7 del RD 240/2007, ni la Orden PRE/1490/2012 en este tipo de procedimientos.

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1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2 Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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¿Puede trabajar un familiar de comunitario sin Tarjeta de Residencia?

Una duda muy común que se me suele plantear en el día a día en el despacho, y sobre la que mayoría de las Administraciones no saben dar una respuesta correcta, es si los beneficiarios del Régimen Comunitario de Derecho de Extranjería (RD 240/2007)1deben de tener concedida la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para poder trabajar legalmente en España.

Ante esta pregunta, la gran mayoría de las Administraciones Públicas –incluida alguna que otra Oficina de Extranjería- suele responder negativamente, considerando que resulta imperativa la concesión de la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para hacer efectivos los Derechos que la misma conlleva aparejados, entre ellos, el Derecho a poder trabajar.

Desde hace años vengo manteniendo que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión no resulta necesaria para poder ejercer el Derecho a trabajar, existiendo los siguientes argumentos jurídicos de peso que respaldan dicha tesis:

1º.- Hay que recordar en primer lugar que el régimen jurídico al que están sometidos los familiares beneficiarios del Régimen Comunitario se encuentra regulado por el RD 240/2007.

2º.- Según dispone expresamente el Artículo 3.2 del RD 240/2007, “las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles”.

3º.- Acto seguido, el mismo precepto, en su apartado 3º, aclara que la los titulares de los Derechos citados “que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar […] una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, o lo que es lo mismo, la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión únicamente será exigible cuando la residencia se pretenda prolongar más allá de los tres meses.

4º.- Por lo que respecta al Derecho a poder trabajar, este último inciso deber ser puesto en relación con lo dispuesto en el Artículo 12.2 del RD 240/2007, según el cual se afirma de forma categórica que “La solicitud y tramitación […] de las tarjetas de residencia no supondrá obstáculo alguno a la permanencia provisional de los interesados en España, ni al desarrollo de sus actividades, esto es, el Derecho a poder trabajar, ya sea por cuenta ajena  o por cuenta propia.

5º.- Todos estos preceptos refuerza una idea sustancial respecto a la concepción de familiar beneficiarios del Régimen Comunitario: la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión no puede resultar condición sine cuanon para poder ejercer los Derechos reconocidos en el Artículo 3.2 del RD 240/2007.

Prueba de ello es el contenido del Artículo 14.4 del mismo Real Decreto, según el cual se establece que, al margen de la obligación de los familiares beneficiarios de tramitar la correspondiente Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión si pretenden residir por tiempo superior a tres meses, “los mismos podrán acreditar ser beneficiarios del régimen comunitario previsto en el presente Real Decreto por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”, y en consecuencia, ejercitar los Derechos reconocidos en el Artículo 3.2 del RD 240/2007.

6º.- Como último argumento a esgrimir, cabe recordar que según Resolución SGRJ/39/1105 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales –actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social- de fecha 8 de octubre de 2007, después de estudiar la cuestión ante un supuesto más concreto, terminaba concluyendo que “el certificado de asignación del NIE y el resguardo de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, acompañados del pasaporte o documento de viaje que acredite la identidad del interesado, son documentos suficientes para el inicio de las prestaciones laborales correspondientes”, o lo que es lo mismo, que bajo ningún concepto se puede exigir tener concedida la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para poder trabajar.

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1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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La inclusión de la familia extensa dentro del Régimen Comunitario.

En el Consejo de Ministros que tuvo lugar el pasado día 30 de octubre de 2015, se aprobó un nuevo Real Decreto (pendiente de publicación en el BOE y de entrada en vigor), por medio del cual se viene a incluir dentro de los familiares beneficiarios del Régimen Comunitario a la denominada familia extensa.

Es necesario recordar que hasta el momento, el Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, reconocía como familiares beneficiarios del Régimen Comunitario al cónyuge, a la pareja de hecho registrada, a los descendientes menores de veintiún años, mayores a cargo o incapaces, y a los ascendientes que vivan a cargo.

Además de estos familiares, la Directiva de la que trae causa el RD 240/2007, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, reconoce en su Artículo 3.2 que:

“2. Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas:

a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia;

b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada”.

Derivado de lo expuesto, y a la espera de ver el contenido exacto de la modificación planteada, se ha adelantado como texto de la modificación el siguiente:

“Los familiares de un ciudadano de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, distintos de los señalados anteriormente, que le acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1º. Que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él.

2º. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

– Por otro, la pareja de hecho de los ciudadanos de ambos ámbitos con la que mantenga una relación estable debidamente probada”.

Hasta el momento, el Ordenamiento Jurídico español reconocía a estos familiares únicamente la posibilidad de obtener un Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales en Régimen General (Disposición Adicional 23ª del RD 557/2011).

Con esta nueva modificación del RD 240/2007, estos miembros de la denominada familia extensa pasarán a tener reconocido el Derecho a la obtención de una Tarjeta de Residencia como Familiares de Ciudadanos de la Unión, en igualdad de condiciones que el resto de familiares.

Después de lo expuesto, y a modo de valoración, cabe calificar como sorprendente e inesperada esta apertura interpretativa y la inclusión de los miembros de la familia extensa como beneficiarios de pleno Derecho dentro del Régimen Comunitario.

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Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión: nociones básicas.

La Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión (en adelante TFC), se encuentra regulada dentro del Régimen Comunitario del Derecho de Extranjería español (RD 240/2007)1, y habilita a los familiares de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea2, de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo3 y Suiza (en adelante ciudadano comunitario) a residir legalmente en España bajo un estatuto privilegiado dentro del Derecho de Extranjería.

Veamos los aspectos más destacados:

Beneficiarios:

La TFC reconoce el Derecho de Residencia en España al extranjero nacional de un tercer Estado que sea familiar de un ciudadano comunitario, convivían con éste y tengan la intención de residir en España por periodo superior a tres meses.

Tienen la consideración de familiares beneficiarios los siguientes:

a) El cónyuge, siempre que no exista nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.

b) La pareja de hecho registrada inscrita en un Registro Público establecido a estos efectos en un Estado miembro de la UE o en un Estado parte en el AEEE, siempre que no se haya cancelado dicha inscripción4. En ningún caso será compatible con el matrimonio.

c) Los descendientes directos, los del cónyuge o pareja de hecho registrada, menores de veintiún años, mayores de esta edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) Los ascendientes directos, los del cónyuge o pareja de hecho registrada que vivan a cargo.

Derechos:

Además del Derecho a residir legalmente, la TFC permite entrar y salir de España. Igualmente, la TFC habilita a realizar estudios y a trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles, salvo por lo que respecta al desarrollo de ciertos puestos dentro de la Administración Pública.

Requisitos:

Además de las exigencias descritas hasta el momento, para acceder a la TFC se requiere que el ciudadano comunitario, se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España5.

b) Disponer para sí y para sus familiares de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado, incluida cobertura sanitaria.

c) Estar matriculado para cursar estudios en un centro público o privado6, contar con seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y disponer para sí y sus familiares recursos económicos suficientes que garanticen no convertirse en una carga para el Estado.

Vigencia:

La TFC tendrá una vigencia de cinco años, salvo que se encuentre vinculada con el Certificado de Residencia de un ciudadano comunitario, en cuyo caso la vigencia se extenderá hasta la misma fecha que éste.

En todo caso, esta vigencia se verá afectada por ausencia del territorio español superiores a seis meses en el periodo de un año, en cuyo caso quedará extinguido el Derecho de Residencia, excepto que se acredite que las ausencias vienen motivadas por el cumplimiento de obligaciones militares. Igualmente, cuando las ausencias superen los doce meses consecutivos, tampoco afectarán al Derecho de Residencia cuando estén provocadas por estado de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país.

No se tendrá en cuenta bajo ningún concepto las ausencias derivadas de una relación laboral con determinadas organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero; o que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la UE realizando programas temporales de estudios fomentados por la propia Unión.

Mantenimiento del Derecho de Residencia:

El familiar beneficiario de la TFC no perderá el Derecho de Residencia obtenido, y por tanto mantendrá la Tarjeta, en los siguientes casos:

a) Por fallecimiento del ciudadano comunitario, siempre y cuando haya existido residencia previa en España con anterioridad al fallecimiento. No obstante, el familiar tendrá la obligación de comunicar dicha circunstancia.

En cualquier otro caso, los hijos y el progenitor que tenga atribuida la custodia de los menores, mantendrán el Derecho de Residencia siempre y cuando los hijos residan en España y estén matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios y hasta la finalización de éstos.

b) Por salida de España del ciudadano comunitario, únicamente los hijos y el progenitor que tenga atribuida la custodia, siempre y cuando los hijos residan en España y estén matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios y hasta la finalización de éstos.

c) En caso de nulidad matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja de hecho registrada, siempre y cuando se concurra alguno de los siguientes supuestos:

i) Duración, como mínimo, de tres años de matrimonio o situación de pareja de hecho registrada (contados hasta el inicio de los trámites para la disolución del vínculo), de los cuales al menos un año debe de haber transcurrido en España.

ii) Ostentar, por mutuo acuerdo o resolución judicial, la custodia de los hijos del ciudadano comunitario por parte del ex-cónyuge o ex-pareja de hecho.

iii) Haber sido víctima de violencia de género durante la vigencia del matrimonio o pareja de hecho registrada7.

iv) Haber sido víctima de trata de seres humanos por parte del cónyuge o pareja durante la vigencia del matrimonio o pareja de hecho registrada8.

d) Cuando exista resolución judicial o decisión de mutuo acuerdo entre las partes que esté vigente y reconozca el Derecho de visita respecto al hijo menor del ex-cónyuge o ex-pareja de hecho, cuando el menor resida en España.

Derecho de Residencia Permanente:

Los familiares de ciudadano comunitario tendrán Derecho a la Residencia Permanente una vez transcurridos cinco años como residentes legales. Igualmente se accederá a la Residencia Permanente si al ciudadano comunitario del que es familiar se le reconoce este Derecho, según los supuestos regulados en el RD 240/2007.

En estos casos se concederá una Tarjeta de Residencia Permanente como Familiar de Ciudadano de la Unión con una vigencia de diez años.

Limitaciones al Derecho de Residencia:

El Derecho de Residencia amparado por el RD 240/2007 para los familiares de comunitario no tiene carácter absoluto. Al contrario, cuando existan razones de orden público, seguridad pública o salud pública9, la Administración, además de impedir la entrada en España u ordenar la expulsión10 o devolución del país, podrá resolver la denegación de la concesión inicial o renovación de la TFC.

No obstante, cuando la Administración base su decisión en razones de orden público o de seguridad pública, estará obligada a fundamentar dicha decisión, única y exclusivamente, en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Para ello habrá que tener en cuenta los informes de Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

Es necesario tener en cuenta que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.
___________

1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2 Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía y Suecia.

3 Islandia, Liechtenstein y Noruega.

4 En España, los Registros Públicos admitidos a estos efectos son los pertenecientes a las Comunidades Autonómicas.

5 La condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia no se verá afectada en los siguientes casos: a) Cuando exista una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente. b) Cuando habiendo trabajado por cuenta ajena más de un año, el trabajador se encuentre en situación de paro involuntario y esté inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo competente. c) Cuando no habiendo encontrado trabajo en los primeros doce meses o habiendo trabajado por cuenta ajena menos de un año, el trabajador se encuentre en situación de paro involuntario y esté inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo competente. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses. d) Cuando se esté siguiendo un curso de Formación Profesional (Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo).

6 Reconocido o financiado por la Administración educativa competente, de acuerdo con la legislación vigente.

7 Esta circunstancia se acreditará, provisionalmente, mediante orden de protección o informe del Ministerio Fiscal en el que se deje constancia de la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo, cuando se decrete por medio de resolución judicial.

8 Esta circunstancia se acreditará, provisionalmente, cuando se inicie proceso penal en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y el  familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo, cuando recaiga resolución judicial que lo corrobore.

9 Únicamente se podrá alegar razones de salud pública cuando existan enfermedades potencialmente epidémicas (según criterios marcados por la Organización Mundial de la Salud), u otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas previstas por la legislación española vigente.

10 La decisión de expulsión únicamente se podrá imponer al extranjero con Derecho de Residencia Permanente si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Previamente habrá de valorarse el tiempo de residencia del extranjero en España, su integración social y cultural, edad, estado de salud, arraigo familiar, situación económica, así como el grado de importancia de los vínculos con su país de origen.

En todo caso, la prohibición de entrada aparejada a la decisión de expulsión podrá ser objeto de revisión dentro del plazo razonable determinada por la autoridad que impuso la misma, o en todo caso, a los tres años desde que se decretó la prohibición de entrada.

Únicamente será posible expulsar a un ciudadano comunitario que haya residido en España durante los diez años previos, o que sea menor de edad (excepto si la repatriación es conforme al interés superior del menor), cuando se justifique razonadamente la existencia de “motivos imperiosos de seguridad pública”. Dicha situación deberá ser suficientemente acreditada por la Administración.

En consecuencia, cuando la Administración alega razones de orden público, seguridad pública, no basta con la mera existencia de condenas penales para la imposición de este tipo de medidas limitativas del Derecho de Residencia, sino que resulta imperativo que se delimite la situación concreta en la que se encuentra el extranjero afectado, así como su condición de amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses fundamentales de la sociedad.

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Fin del vínculo familiar con ciudadanos comunitarios: ¿conservo mi Derecho de Residencia o lo pierdo?

Según dispone la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el estatus de residente legal de una familiar de ciudadano de la UE (también conocidos como familiares de comunitario) viene condicionado, por regla general, a la existencia y al mantenimiento de dicho vínculo familiar.

Es precisamente este vínculo familiar con un ciudadano “comunitario” (ciudadano de la UE, Islandia, Liechtenstein, Noruega o Suiza) el que otorga al extranjero “extracomunitario”un estatus jurídico privilegiado dentro del Derecho de Extranjería. Pues bien: ¿qué ocurre si se rompe este vínculo familiar entre el ciudadano comunitario y el extracomunitario? ¿En qué situación queda el extranjero extracomunitario a partir de entonces?

Los supuestos contemplados por el RD 240/2007 son diversos, siendo también diferentes sus consecuencias. Más en concreto, las situaciones que pueden darse son las siguientes:

1. FALLECIMIENTO.

Cuando fallece el ciudadano comunitario, sus familiares extracomunitarios no perderán su Derecho como residentes legales siempre que hayan residido en España antes del fallecimiento.

En este caso, existe la obligación de comunicar dicho fallecimiento en la Oficina de Extranjería o Comisaria de Policía competente.

2. NULIDAD MATRIMONIAL, DIVORCIO O CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN COMO PAREJA REGISTRADA (PAREJA DE HECHO).

Cuando sucede alguna de las circunstancias citadas, el familiar extracomunitario tendrá la obligación de comunicarlo a la Oficina de Extranjería o Comisaria de Policía competente. En estos casos, solo se conservará el Derecho de Residencia cuando:

a) El matrimonio o pareja registrada haya durado al menos tres años hasta el inicio del procedimiento por que se disuelve el vínculo familiar (procedimiento judicial de nulidad o divorcio, o cancelación de la inscripción como pareja de hecho), debiendo haber transcurrido al menos un año en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja extracomunitario.

c) Ser víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada.

d) Ser víctima de trata de seres humanos, siendo el responsable el cónyuge o pareja comunitario durante el matrimonio o la situación de pareja registrada.

e) Cuando exista resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita al hijo menor del ex cónyuge o ex pareja registrada extracomunitario. El menor deberá residir en España y dicho acuerdo encontrarse en vigor.

En todo caso, y de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 200.3 del RD 557/2011, los extranjeros extracomunitarios que cesen en tal condición, “podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular”.

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Ya estoy en España: ¿Puedo regularizarme?

La primera pregunta que se hace todo inmigrante que consigue entrar en España con intención de quedarse en el país es siempre la misma: ¿Cómo puedo regularizarme?

Da igual que la entrada se realice en una patera, saltando las vallas en Ceuta o Melilla, o a través de un vuelo internacional por el Aeropuerto de Barajas (al contrario de lo que piensa la gente, lo más común), esta es la primera y más inmediata intención de todo inmigrante  que se encuentra en España.

Por desgracia, y partiendo de la regulación contenida en el Derecho de Extranjería, la respuesta suele ser, por regla general, la misma: en principio, es prácticamente imposible.

En efecto, el sistema jurídico-legal contenido por la actual Ley de Extranjería y su Reglamente de ejecución parten de la idea de que los flujos migratorios deben ser legales desde su origen. En base a ello, el actual entramado normativo, no permite, a priori, y por regla general que un inmigrante que entra en España como turista y que decide quedarse pueda regularizar su situación en España. Y evidentemente, mucho menos un inmigrante en situación irregular.

El actual Derecho de Extranjería sienta sus bases en el hecho de que quien quiera trabajar o residir en España dispone de los mecanismos (al menos en teoría) para poder hacerlo desde un principio: Visados de Residencia y Trabajo (por cuenta ajena o cuenta propia), Reagrupación Familiar, Estancia por Estudios, Residencia No Lucrativa, etc… son algunos de los procedimientos previstos por el Derecho de Extranjería para cumplir dicho objetivo.

Sin embargo, la realidad sigue demostrando que estas nobles intenciones previstas legalmente, no coinciden con la realidad social y migratoria actuales. Los procesos migratorios se invierten, y el inmigrante ni entiende ni comprende este tipo de procesos legales que conducen a la residencia legal. Es más, muchos están previstos teóricamente porque deben estarlo, pero la realidad muestra y demuestra que son poco efectivos para combatir el escenario de los flujos migratorios.

Para la gran mayoría de estos supuestos, esto es, inmigrante en estancia legal o en situación irregular en España, la Ley de Extranjería les recibe y les contesta con una formula genérica y excluyente: la Inadmisión a Trámite prevista por la Disposición Adicional Cuarta.

Según dicho precepto, procederá la inadmisión a trámite “Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3”.

Dicho precepto contiene a la misma vez la regla general y la excepción. La regla general, no entrar a estudiar la solicitud de residencia del inmigrante en situación irregular en España, o lo que es lo mismo, resolver la no concesión de dicha residencia legal.

Por lo que respecta a los extranjeros en situación de estancia legal, si bien la Disposición Adicional no se refiera a este supuesto, no obstante, el propio Reglamente de Extranjería se encarga también de dejar claro que “Únicamente en los supuestos previstos en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España”.

Esta es, pues, la regla general.

Por otro lado, la excepción a dicha regla que prohíbe la regularización inmediata son los supuestos contenidos en los Artículos 31, 31 bis, 59 o 59 bis: Arraigo, Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias, Víctimas de violencia de género, Colaboración contra Redes Organizadas y Víctimas de la Trata de Seres Humanos.

Aunque citados así parecen bastantes supuestos, como sus propios nombres indican, estamos hablando de supuestos muy concretos y excepcionales, con requisitos especiales, que no todos los inmigrantes cumplen ni cumplirán. Quizás el supuestos más común de todos sea el procedimiento de Arraigo Social, pero para poder acogerse al mismo, antes deberán pasar tres años de permanencia en España. Es una posible vía de regularización, por tanto, a largo plazo.

Otras vías alternativas de regularización pueden ser también los vínculos con españoles o ciudadanos de la UE, los cuales permiten el acceso como Familiar de Comunitario o  al Arraigo Familiar.

En conclusión, si bien existe alguna que otra alternativa para regularizar la situación administrativa del inmigrante en España, hay que partir del hecho de que el actual Derecho de Extranjería español otorga escasa vías para ello, condenando a la irregularidad administrativa inmediata, y prolongando dicho irregularidad a largo plazo.