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Expulsión

Recomendación de la Comisión Europea sobre Expulsiones y Directiva 2008/115/CE.

El pasado 11 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Recomendación (UE) 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En resumidas cuentas, y bajo criterio del quien suscribe (y de cualquier persona con un mínimo de sentido común), la Recomendación de la Comisión Europea dirigida a los Estados miembros de la UE es una llamada descarada e insolente para que éstos se conviertan en perros de presa en su persecución a los inmigrantes en situación irregular (incluidos potenciales merecedores de la condición de refugiados).

Por el contenido de dicha Recomendación, así como por los términos en los que se pronuncia, invito encarecidamente su lectura para quienes se dedican al ámbito de la extranjería y las migraciones. Como anticipo, mediante este post comento los aspectos más reprochables de dicho documento:

Premisas básicas.

La Recomendación (UE) 2017/432 asienta su urgente toque de atención a los Estados miembros en dos premisas básicas: primero, el hecho de que la aplicación “relajada” de la Directiva 2008/115/CE por los distintos Estados miembros esté provocando “un impacto negativo en la eficacia de la política de la Unión en materia de retorno”; y segundo, el vergonzoso eufemismo de considerar como “creciente presión migratoria que sufren los Estados miembros” lo que realmente representa la mayor crisis humanitaria desde la II Guerra Mundial (sorprende el despotismo con el que se prostituye el concepto refugiado por el de inmigrante).

Mejoras en la capacidad de retorno (expulsión).

Se insta a los Estados miembros a implementar procedimientos de retorno más agiles, rápidos y eficaces, con los que se consiga un mayor número de expulsión de inmigrantes en situación irregular. Se recomienda, en la medida de lo posible, el aumento de personal responsable de dicho cometido.  

La Recomendación propone como fecha de cumplimiento el 1 de junio de 2017.

Expedición sistemática de decisiones de retorno.

Se exigen a los Estados miembros a que implementen “medidas para localizar y aprehender de forma eficaz a los nacionales de terceros países en situación irregular”, así como decretar las decisiones de retorno independientemente de que el extranjero disponga o no de documento de identidad. Estas decisiones de retorno deben de tener duración ilimitada para que puedan ser ejecutas en cualquier momento.

Merece la pena destacar el siguiente punto: “Los Estados miembros deben recurrir a la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115/CE si esto facilita procedimientos más eficaces, sobre todo cuando sufran una presión migratoria considerable”, esto es, la posibilidad de que un Estado no aplique la dicha Directiva, y por tanto, los Derechos y garantías reconocidas en la misma, a los extranjeros “que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro” (Art. 2.2 a) Directiva 2008/115/CE).   

¿Puede suponer esta recomendación concreta el primer paso para legitimar y generalizar las infames devoluciones en caliente?

Más CIEs, más internamientos y por más tiempo.

Se reclama la aplicación estricta de los supuestos en los que pueda decretarse el internamiento del extranjero en un CIE, y en consecuencia, el aumento de la capacidad de internamiento en cada Estado en relación con sus propias necesidades.

Como aspecto importante a denunciar, la Comisión exhorta a los Estados a “establecer en su legislación nacional un período inicial máximo de internamiento de seis meses que puedan adaptar las autoridades judiciales a la luz de las circunstancias del asunto, así como la posibilidad de prorrogar el internamiento hasta 18 meses” cuando el extranjero no coopere en su expulsión o exista demora por parte de su país en la obtención de la documentación necesaria para ello.

Merma de las garantías procesales y vías de recurso.

Sorprende de manera alarmante que se solicite a los Estados miembros a que reduzcan los plazos para interponer recursos contra las decisiones de retorno “a fin de evitar un uso inapropiado de los derechos y los procedimientos”, lo cual uno no sabe cómo encuadrar dentro del respecto al Derecho a la tutela judicial efectiva.

Igualmente se exigen que la suspensión automática (¿?) de la ejecución de una expulsión quede reducida única y exclusivamente a supuestos en los que pueda existir grave riesgo de sufrir pena de muerte, tortura u otras penas o tratos inhumanos o degradantes.

Por último, se insta a “fusionar en un único trámite, en la medida de lo posible, las audiencias administrativas llevadas a cabo por las autoridades competentes para distintos fines, tales como la concesión de un permiso de residencia, el retorno o el internamiento”, o lo que es lo mismo, Administración, cuando deniegue usted la Autorización de Residencia solicitada por el extranjero, decrete su expulsión inmediata e intérnelo en un CIE, todo ello a la misma vez, si no es mucha molestia.

Menores no acompañados.

La Comisión Europea recomienda que la legislación nacional de los Estados miembros no prohíban expresamente el poder decretar decisiones de retorno contra menores no acompañados y que los mismos puedan ser internados (no especifica donde) cuando sea estrictamente necesario para poder ejecutar la expulsión. NO COMMENT.  

Riesgo de fuga.

Se dispone la siguiente relación de supuestos con presunción iuris tantum en los que se debe de considerar la existencia de riesgo de fuga:

“a) negarse a cooperar en el proceso de identificación, utilizar documentos de identidad falsos o falsificados, destruir o eliminar de otro modo los documentos existentes, negarse a facilitar impresiones dactilares;

b) oponerse violenta o fraudulentamente a la operación de retorno;

c) incumplir una medida destinada a prevenir la fuga impuesta en aplicación del artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2008/115/CE, como no presentarse ante las autoridades competentes o no permanecer en un lugar determinado;

d) incumplir una prohibición de entrada ya existente;

e) proceder a movimientos secundarios no autorizados a otro Estado miembro”.

También se debe aprecia riesgo de fuga:

“a) la manifestación expresa de la voluntad de incumplir una decisión de retorno;

b) el incumplimiento de un plazo para la salida voluntaria;

c) una condena por un delito grave en los Estados miembros”.

Salida voluntaria.

Como último aspecto a destacar, se recomienda que la salida voluntaria únicamente sea concedida previa solicitud expresa por parte del extranjero, cuyo plazo solo podrá exceder de siete días si existe colaboración por parte del mismo. En todo caso, el periodo de salida voluntaria deberá ser denegado si el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos de riesgo de fuga descritos anteriormente.

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Expulsión Jurisprudencia

TSJ Andalucía confirma nulidad de Expulsión en base a la Directiva 2008/115/CE.

En julio de 2015 publique en este mismo blog un post titulado ‘Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE’.

En dicho post se hacía referencia a mi opinión personal respecto a la STJUE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, para posteriormente realizar un estudio de la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión Se destacaban como fundamentos de la misma los siguientes:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el “interés superior del niño” debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo. 

Como también se indicaba en dicho post, esta Sentencia había sido recurrida en apelación.

Pues bien, es  de celebrar que por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 4 de enero de 2017, Recurso de Apelación Nº 514/2015, se confirma la Sentencia de primera instancia, en base a idénticos argumentos jurídicos.

Cabe destacar su Fundamento de Derecho Segundo, el cual dispone:

“SEGUNDO.- Ya el Tribunal Constitucional en su sentencia n º140/2009, citando la sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 2001 y 17 de abril de 2003, señaló que la decisión administrativa de expulsión siempre ha de observar principios generales como es de protección a la familia y la infancia, sin que ello signifique que la no valoración de las circunstancias familiares se convierta a su vez en automatismo de signo contrario, imposibilitando acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero. Se exige, por consiguiente, una valoración precisa y mesurada de las circunstancias presentes en cada caso para, ante la situación de irregularidad del extranjero, no obstante no acordar su expulsión. No otra cosa resulta del art. 5 de la Directiva 2008/15 en relación con su considerando 22 y que posibilita la no devolución cuando existan razones de protección del menor que así lo exijan y ello, previa valoración de las circunstancias presentes en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, la Administración en ningún instante ha procedido a un análisis particular de la situación familiar de la hoy apelada en orden a justificar la expulsión. Se ha limitado a indicar que ya se le denegó la autorización de residencia de larga duración y que ello implica la salida obligatoria sin haber tenido lugar la misma. Esto, por sí solo, no implica una valoración de los hechos invocados en el procedimiento administrativo y que la sentencia recurrida considera veraces y justificativos de la no expulsión en aras a la protección de los menores y de la vida familiar. Y ese juicio debe ser ratificado pues, además de no existir argumento alguno en la resolución impugnada razonando la inexistencia de interés de los menores o protección de la vida familiar que justifiquen la expulsión, por el contrario estas circunstancias ha de ser considerarse presente pues nos hallamos ante la siguiente situación: la demandante es madre de tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados en España, conviviendo en el mismo domicilio familiar junto con su esposo que es titular de autorización de residencia de larga duración. De aquí que proceda la desestimación del recurso de apelación”.

Os dejo el enlace a la Sentencia completa: STSJ_ADN_04_01_2017.

¡Seguimos en la lucha!

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Expulsión Jurisprudencia Opinión

Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses, realizada mi particular interpretación sobre el alcance y contenido de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. En esta reflexión, consideraba que de dicha Sentencia se desprendían tres conclusiones elementales:

a) Que la sanción de expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular de extranjeros en el territorio español.

b) Que la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular, sino que habrá de estarse a las excepciones contenidas en la propia Directiva.

c) En consecuencia, cabría la posibilidad de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, vía Artículo 6.4 de la propia Directiva 2008/115/CE.

A pesar de esta interpretación, en los últimos meses se han venido sucediendo Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto en todo caso la imposición de la sanción de expulsión alegando el principio de supremacía del Derecho comunitario sobre la LO 4/2000, sin alternativa posible a la imposición de la expulsión.

Afortunadamente, un servidor ha logrado obtener Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión, sin imposición de multa, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, así como de la propiaDirectiva 2008/115/CE.

En efecto, tras haber planteado expresamente el profundo arraigo familiar de mi defendida y el reconocimiento del Derecho a la Vida en Familia derivado del Ordenamiento jurídico español y de Tratados y Convenios Internacionales, así como a la jurisprudencia existente en este ámbito por parte del Tribunal de Justicia de la UE, se resuelve, bajo la aplicación del principio de supremacía del Derecho Comunitario, la directa aplicación de la Directiva 2008/115/CE en los siguientes términos:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el “interés superior del niño” debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo.  

En virtud del juego entrelazado de todas estas premisas, se estima el Recurso Contencioso-Administrativo y se procede a revocar sanción de expulsión del territorio nacional por periodo de 3 años, todo ello sin imposición de la sanción de multa, al ser contraria a la STJUE de 23 de Abril de 2015.

Como no podía ser de otra manera, la Sentencia ha sido apelada por la Abogacía del Estado. Iré informando de cualquier novedad.

Mientras tanto, esperemos que este nuevo criterio comience a extenderse lo antes posible, imponiéndose a otras interpretaciones más restrictivas surgidas en los últimos meses.

¡Seguimos en la lucha!

Os dejo el enlace a esta Sentencia: SJCA_4_Cádiz_13/05/2015.pdf

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Expulsión Jurisprudencia Opinión

STJUE de 23 de abril de 2015: Una interpretación alternativa.

En estos días se ha armado un revuelo jurídico para aquellos que nos dedicamos al Derecho de Extranjería debido a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. Mediante esta resolución judicial se realiza un análisis jurídico sobre la adecuación del Derecho sancionador previsto en la LO 4/2000 en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, más concretamente respecto al sistema de expulsión y multa contenido en la Ley de Extranjería española.

Las opiniones sobre esta Sentencia han sido variadas y desde puntos de vista e interpretaciones jurídicas diferentes (cabe destacar entre ellas la realizada conjuntamente por Pascual Aguelo Navarro e Hipólito Granero Sánchez, la reflexión de José Ramón Chaves García, o la realizada por Francisco Solans y José Miguel Sánchez Tomás en prensa).

Una vez estudiada la Sentencia del Tribunal de Justicia, y dentro de esta diversidad de opiniones jurídicas, mi valoración es la siguiente:

1º.- Considero, en primer lugar, que resulta necesario destacar la relevancia jurídica para el Derecho de Extranjería español de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, no tanto por lo que dice expresamente, sino por todo aquello que se desprende de manera indirecta del contenido de esta resolución judicial.

2º.- Según mi opinión, entiendo que de la Sentencia no cabe interpretar en ningún momento que exista vulneración de la Directiva 2008/115/CE en la redacción actual de la LO 4/2000, que prevé la sanción de multa, sino más bien una corrección en la interpretación que de la misma se viene realizando en su aplicación práctica.

3º.- Considero que este desliz interpretativo, según mi punto de vista, radica básicamente en el hecho de que en la aplicación práctica de la LO 4/2000 por parte de la Administración y de los Órganos Instructores (Policía), se parte de la circunstancia de confundir dos conceptos elementales como son: Expediente Sancionador (Decisión de Retorno) y Expediente de Expulsión (Expulsión), según el contenido otorgados a cada uno de ellos por parte de la Directiva 2008/115/CE.

En efecto, si acudimos al contenido de la Directiva, se entiende como Decisión de Retorno (Artículo 3.4) “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”. Por otro lado, la propia Directiva define el concepto de Expulsión(Artículo 3.5) como “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro”.

Ambos conceptos han de ser relacionados con el de salida voluntaria contenido en el Artículo 3.8 de la Directiva, según el cual se define dicha salida voluntaria como “el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno”.

En consecuencia, se desprende una conclusión evidente: la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular. Al contrario, la previsión expresa es imponer una Decisión de Retorno acompañado de una obligación de retornar (apartado 33 de la STJUE) y un plazo de tiempo para la salida voluntaria. Única y exclusivamente cuando se incumpla dicha salida voluntaria (Artículo 8.1) se podrá imponer la Expulsión coercitiva por parte del Estado miembro (apartado 35 de la STJUE).

4º.- Derivado de lo expuesto, entiendo que la sanción de multa, según su reconocimiento literal en la LO 4/2000, y no su aplicación práctica generalizada, debe entenderse en todo momento como una sanción ante el hecho de encontrarse en situación administrativa irregular. Otra cosa muy diferente serán las consecuencias que dicha situación administrativa irregular pueda conllevar, una vez decretada la Decisión de Retorno (Expediente Sancionador) que es a lo que responde la Directiva 2008/115/CE: bien salida voluntaria (Artículo 3.8) bien expulsión (Artículo 3.5).

Como consecuencia de lo expuesto hasta el momento, entiendo que aplicando de manera correcta la LO 4/2000 resulta posible la imposición de la sanción de multa, en vez de la sanción de expulsión, sin que ello conlleve en momento alguno ir en contra de la Directiva 2008/115/CE.

Un ejemplo claro: extranjero en situación irregular en España (infracción administrativa) al que se le inicia un Expediente Sancionador (Decisión de Retorno), que no Expediente de Expulsión, se resuelve imponer la multa (sanción administrativa) y se aplica conjuntamente la medida de salida voluntaria, otorgando un plazo oportuno para llevarla a cabo por parte del extranjero sancionado. Lógicamente, y al margen de los recurso en sede jurisdiccional que resulten oportunos y las medidas cautelares suspensivas que pudieran decretarse, la ausencia de salida voluntaria conllevaría aparejada la Expulsión coercitiva por parte del Estado miembro.

Según se demuestra por medio del presente ejemplo, se observa claramente que en ningún momento se contradice la Directiva 2008/115/CE, y mucho menos que la sanción de multa por estancia irregular en España vulnere el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE.

5º.- Aclarado dicho extremo, resulta necesario hacer hincapié en el aspecto trascendental de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE. Como dije anteriormente, resulta necesario realizar una lectura detenida de todo aquello que, a mi juicio, insinúa indirectamente esta resolución.

En efecto, lo que la Sentencia viene a cuestionar concretamente, según mi punto de vista, es el hecho de que en la práctica, cuando la Administración (rara vez…) o una resolución judicial viene a descartar la imposición de la sanción de expulsión, y la sustituye por la multa pecuniaria, sin tomar ninguna otra medida alternativa y complementaria, lo que realmente se está haciendo es, precisamente, “poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil” (apartado 39 de la STJUE).

Y he aquí el quid de la cuestión: ¿Qué entiendo yo como medidas alternativas y complementarias? Por un lado, la imposición de esa salida voluntaria para que el extranjero abandone el territorio español motu proprio. Y por otro, y es precisamente donde radica el aspecto más importante de esta Sentencia, la obligación de regularizar a dicho extranjero, si se llega a la conclusión de que tanto la salida voluntaria como la Expulsión coercitiva no pueden ser llevadas a efectivo cumplimiento.

Efectivamente, ambas deficiencias son de las que adolece el Derecho de Extranjería español, que con la simple imposición de la multa, sin llevar a cabo ninguna de las medidas propuestas, está consintiendo, promoviendo y perpetuando, la existencia de extranjeros en situación irregular en España.

6º.- De estas medidas alternativas y complementarias, concretamente la de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, entiendo que tendría amparo inmediato en la propia Directiva 2008/115/CE. Así es, como bien cita la Sentencia, según dispone el Artículo 6.1 de la Directiva, “Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”.

Dentro de estas excepciones, el apartado 4º dispone expresamente que “Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia”.

En consecuencia, es la propia Directiva 2008/115/CE la que dispone la facultad de un Estado miembro de regularizar al extranjero inexpulsable, vía Artículo 6.4.

7º.- Dicha potestad, no obstante y según mi opinión, a falta de una regulación concreta en el actual Derecho de Extranjería español, debe tener una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, que no arbitrariedad, siendo en todo momento enjuiciable, como ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados de arraigo, circunstancias excepcionales o razones humanitarias por parte de los Tribunales, corrigiendo cualquier posible desviación en sus actuaciones por parte de la Administración.

8º.- En virtud de todo lo expresado en estos últimos apartados, considero que en base a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, una  interpretación más adecuada de la misma sería la siguiente:

a) La sanción de expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular de extranjeros en el territorio español.

b) La eliminación de la sanción de expulsión en sede jurisdiccional debe conllevar aparejada en todo caso alguna de estas medidas alternativa y complementaria: bien, la imposición de esa salida voluntaria para que el extranjero abandone el territorio español motu proprio en el plazo concedido para ello; bien, la obligación de regularizar a dicho extranjero, si se llega a la conclusión de que el extranjero es inexpulsable.

c) Esta excepción a la Decisión de Retorno contenida en el Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, es decir, la regularización del extranjero inexpulsable, debe ser entendida en todo momento como una potestad discrecional, a falta de una adecuada adaptación del actual Derecho de Extranjería español a esta nueva concepción derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, corrigiendo cualquier posible desviación en sus actuaciones por parte de la Administración.

9º.- Derivado de estas premisas, y llegados a esta conclusión, la única duda que puede surgir a estas alturas es evidente: ¿qué supuestos deben entenderse integrados dentro del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, y por ende, susceptible de regularización al considerar al extranjero en situación irregular como inexpulsable?

Bajo mi punto de vista existirían dos grandes bloques:

a) Extranjeros que hayan sido reconocidos como inexpulsables en sede judicial. Resulta evidente a todas luces que cuando un extranjero ha sido amparado judicialmente y reconocido de manera individualizada como no susceptible de expulsión, el siguiente paso de la Administración, ya sea de manera voluntaria, ya sea forzada nuevamente por los Tribunales, es reconocerle expresamente el Derecho a Residir legalmente en España.

Estos casos son por todos conocidos, y se delimitan claramente en aquellos supuestos en los que existe jurisprudencia consolidada que reconoce la existencia de un marcado arraigo social, familiar o laboral, razones de carácter humanitario, circunstancias excepcionales, etc…, y que así son reconocidos de manera sistemática en sede jurisdiccional (Ej.: padre o madre de menores españoles; ciudadanos cubanos; extranjeros con abundante arraigo familiar en España, como cónyuge, hijos, padres,…).

b) Extranjeros que hayan sido reconocidos como inexpulsables por la LO 4/2000. El Artículo 57 de la LO 4/2000 contiene una serie de supuestos en los que expresamente se reconoce la situación de extranjero inexpulsable. Así es, considera su apartado 5º que “la sanción de expulsión no podrá ser impuesta”, salvo algunas limitaciones, “a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración…

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo”.

Y continua el apartado 6º del Artículo 57 de la LO 4/2000 afirmando que “La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre”.

En todos estos supuestos, si la propia Ley de Extranjería prevé la imposibilidad de expulsar a estos extranjeros ¿Por qué no permite también expresamente su regularización? ¿Por qué consiente la existencia de extranjeros en situación irregular al amparo de su propio articulado? Es precisamente este tipo de supuestos los que contradicen el espíritu y el fin último de la Directiva 2008/115/CE.

10º.- En virtud de todos los argumentos esgrimidos hasta el momento, considero, por tanto, que frente a otras valoraciones jurídicas más catastrofistas de esta Sentencia, existe una interpretación diferente que ofrece un mayor margen de maniobra en la lucha por la defensa de los Derechos Humanos de los extranjeros.

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Devolución Opinión

I&P denuncia a España por la “regulación” de las Devoluciones en caliente.

Como ya se publicó en este blog la semana pasada, la “regulación” de las devoluciones en caliente en la Ley de Extranjería es ya una realidad, aunque dicha situación pueda resultar un auténtico disparate jurídico contrario al Estado de Derecho y los Derechos Humanos de los inmigrantes.

En respuesta a este despropósito por parte del España y ante la evidente aberración jurídica que supone la nueva Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000, desde INFANTE & PEÑA ABOGADOS, despacho del que formo parte junto a mi compañera Mercedes Infante Domínguez, hemos denunciado la situación ante la Unión Europea por medio de un doble mecanismo: Denuncia ante la Comisión Europea y Petición ante el Parlamento Europeo.

Para todos aquellos que estén interesados, les resumimos los aspectos más significativos en los que se fundamentan ambas acciones dirigidas contra España:

ACCIÓN E INSTITUCIÓN A LA QUE SE DIRIGE:

  • Denuncia contra España ante la Comisión Europea.
  • Petición ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo.

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA VULNERADO POR ESPAÑA:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES:

Las acciones interpuestas contra España se fundamentan básicamente en el hecho de que la aprobación de la nueva Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000, bajo el título de “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, supone una evidente vulneración del contenido y el espíritu de la Directiva 2008/115/CE.

Partiendo de dicha premisa, consideramos que lo pretendido y llevado a cabo por parte de España con esta nueva regulación contraria al Derecho de la UE, es la instauración de un apartheid jurídico en Derecho de Extranjería en las ciudades de Ceuta y Melilla para la figura jurídica de la Devolución, dentro del cual no se respetan los Derechos y Garantías jurídicos-procesales reconocidos en la LO 4/2000 y el RD 557/2011, y en consecuencia, en la propia Directiva 2008/115/CE.

CONTENIDO:

Las denuncias interpuestas contra España basan su contenido en cuatro pilares fundamentales:

A) Delimitación y encuadre de la figura jurídica de la Devolución dentro del Derecho de Extranjería español mediante el Artículos 58 de la LO 4/2000 y Artículo 23 del RD 557/2011.

B) Concreción de la figura de la Devolución dentro de la Directiva 2008/115/CE, concretamente a través de la definición de expulsión contenida en su Artículo 3.5.

C) Consideración de los Derechos y Garantías jurídico-procesales reconocidos expresamente por la LO 4/2000 y por el RD 557/2011 para los extranjeros sometidos Devolución, identificando a su vez todos estos Derechos y Garantías dentro del articulado de la Directiva 2008/115/CE.

D)  Como conclusión de los elementos anteriores, se realiza una comparativa entre la regulación contenida en la LO 4/2000 y el RD 557/2011 sobre la figura jurídica de la Devolución, incluido el contenido de la Directiva 2008/115/CE, y la nueva figura del rechazo en frontera de la Disposición Adicional 10ª en la LO 4/2000, denunciando expresamente la creación, para una misma realidad fáctica, de dos figuras jurídicas diferentes según el lugar del territorio nacional en el que se den: rechazo en frontera para la zona fronteriza de Ceuta y Melilla; y Devolución para el resto del perímetro fronterizo español (¿?…).

DERECHOS Y GARANTÍAS JURÍDICO-PROCESALES VIOLADOS:

Con la introducción de la figura del rechazo en frontera en Ceuta y Melilla en detrimento de la Devolución –además de denunciar la pretensión por parte de España de querer dar visos de legalidad aparente a la práctica ilegal de las devoluciones en caliente llevadas a cabo de manera sistemática por parte de la Guardia Civil-, se concretan los Derechos y Garantías directamente afectados por la Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000 en relación a los extranjeros en Ceuta y Melilla:

  • Derecho a la asistencia jurídica por un abogado de todo extranjero objeto de Devolución (Artículos 22.2 LO 4/2000; 23.3 RD 557/2011; 13.3 y 13.4 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a un intérprete, si no comprende el idioma (Artículos 22.2 LO 4/2000; 23.3 RD 557/2011; 13.3 Directiva 2008/115/CE).
  • Obligación de dictar por escrito una resolución de Devolución dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta/Melilla, que deberá respetar todas las Garantías administrativas reconocidas por el Ordenamiento Jurídico, ser motivada en Derecho e indicar los recursos que contra la misma puedan interponerse (Artículos 20.2 LO 4/2000; 35 y ss. Ley 30/1992; 23.1 RD 557/2011; 12.1 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a interponer recurso contra la resolución de Devolución, tanto en vía administrativa como judicial (Artículos 20.1 LO 4/2000; 13.1 y 13.2 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del Derecho a solicitar Protección Internacional, y contemplado en el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (Artículos 58.4 LO 4/2000; 23.6 b) RD 557/2011; 18.1 d) y 19.1 Ley 12/2009; 5 c) Directiva 2008/115/CE). Además, cabría incluso hablar de vulneración de Derechos reconocidos expresamente por el Artículo 58 de la LO 4/2000 y por el Artículo 23 del RD 557/2011 para la Devolución, de difícil delimitación dentro de la Directiva 2008/115/CE, salvo mejor criterio de la Comisión Europea o del Parlamento Europeo, entre los que se encuentran:
  • Derecho a comparecer ante la Comisaria de la policía nacional a efectos de ser identificado e iniciarse el correspondiente procedimiento de Devolución conforme a Derecho (Artículos 58.3 LO 4/2000; 23.2 RD 557/2011).
  • Derecho a ser informado sobre la posibilidad de acceder a la residencia legal por razones humanitarias, cuando el extranjero sometido a Devolución sea víctima de trata de seres humanos, de mafias o de redes criminales organizadas (Artículos 59 y 59bis LO 4/2000).

ÁMBITOS DE VULNERACIÓN DE LA DIRECTIVA 2008/115/CE:

Consideramos que la Directiva 2008/115/CE se vulnera desde tres esferas diferentes:

A) Limitación de los Derechos y Garantías jurídico-procesales contenidas en la LO 4/2000 y el RD 5572011, derivados en última instancia de la Directiva 2008/115/CE.

Como se desprende de manera ineludible, los Derechos y Garantías reconocidos expresamente para la Devolución por el Ordenamiento Jurídico español y por la Directiva 2008/115/CE, han sido cercenados de manera explícita para los extranjeros sometidos a esta nueva figura jurídica denominada rechazo en frontera por la Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000, única y exclusivamente, si tiene lugar en los territorios de Ceuta y Melilla.

B) Discriminación en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE.

Consideramos que por medio de la Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000 deriva igualmente una doble discriminación en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE.

En primer lugar, existe discriminación en cuanto a su aplicación efectiva, en tanto en cuanto, España decide no reconocer toda la batería de Derechos y Garantías jurídico-procesales reconocidos expresamente por la Directiva 2008/115/CE en la nueva figura del rechazo en frontera. Y en segundo lugar, la discriminación nace expresamente del incumplimiento de propio Artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, ya que España no puede alegar ninguno de los supuestos contenidos en el Artículo 2.2 a efectos de considerar inaplicable la Directiva a los extranjeros rechazados en frontera.

C) Realización encubierta de actuaciones ilegales y presuntamente delictivas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por medio de las denominadas devoluciones en caliente, ahora rechazo en frontera.

Es a día de hoy vox populi la realización sistemática de devoluciones en caliente por parte de los agentes de la Guardia Civil en Ceuta y Melilla, que además de ser manifiestamente ilegales, pueden llegar a revestir ilícito penal.

Mediante la nueva Disposición Adicional 10ª de la LO 4/2000, España pretende, por tanto, intentar dar visos de legalidad a evidentes actuaciones ilegales y presuntamente delictivas, situación que va en contra del contenido y del espíritu de la Directiva 2008/115/CE.

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Este es el contenido en el que se basan, tanto la Denuncia ante la Comisión Europea, como la Petición ante el Parlamento Europeo. Por el momento estamos a la espera de respuesta. Con cualquier novedad os tendremos informados.

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Devolución Opinión

Aprobadas las devoluciones en caliente: hacia el apartheid jurídico.

Se consumó la tragedia para los Derechos Humanos de los inmigrantes en España. Así es, el pasado martes se publicó en el BOE la bien llamada Ley Mordaza, que no obstante, el Gobierno ha decido bautizar con el eufemismo de Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de “protección de la seguridad ciudadana”.

Dentro de esta norma, se prevé la controvertida, ilegal y, con toda seguridad, inconstitucional Disposición Adicional Décima, bajo el título “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, mediante la cual se reforma la Ley de Extranjería y se suprime la figura de la devolución prevista por dicha Ley para los inmigrantes en Ceuta y Melilla, creando expresamente una especie de apartheid jurídico.

Así es, y no puede ser entendido de otra manera, si tenemos en cuenta que con la limitación en la aplicación de la regulación ordinaria de la Ley de Extranjería, también se están limitando los Derechos y Garantías jurídicas previstas para todo supuesto de devolución legal. El texto de la Disposición Adicional Décima lo deja muy claro (saber más sobre publicaciones de devoluciones en caliente en este blog).

Ante este tipo de comportamientos claramente vulneradores de Derechos Humanos y Garantías jurídico-procesales nacidos de un parlamento nacional, uno se pregunta seriamente donde están los límites de la moral y la racionalidad humana en este tipo de actuaciones. Pero esta pregunta no solo le limita a esta actuación concreta. No señor, el texto completo de la Ley Orgánica 4/2015 es una alegato inequívoco de que los Derechos Fundamentales proclamados por la Constitución Española se encuentran en horas bajas, donde parece ser que la lógica irracional del Derecho se alinea y se identifica con tiempos pasados donde la democracia era un bien preciado ajeno y despreciado por este país.

De este tipo de actuaciones, sobresale un tufillo a soberbia retestinada que se filtra de manera evidente desde las alcantarillas. Un tufillo a soberbia que pasa sobre el criterio jurídico de un sinfín de expertos en la materia que llevan denunciando la barbaridad que suponen dentro del ámbito de los Derechos Humanos en general, y del Derecho de Extranjería en particular, la figura de las devoluciones en caliente y las pretensiones infames de este Gobierno, ya consumadas, de querer darle (y darse a sí mismo) visos de legalidad a una práctica claramente impropia en un Estado de Derecho.

Repito: no ha importado, ni importa, la opinión al respecto de profesionales del Derecho, ONGs, defensores del Derechos Humanos, jurista expertos en la materia, Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, Defensor del Pueblo, Instituciones de la UE, etc… Nada de ello ha válido ni ha sido tenido en cuenta.

En fin, lo único que uno saca en claro de este panorama dantesco es que en tiempos de crisis económica, la crisis se traslada al ámbito de los valores y de la razón, dando lugar a una crisis humana, humanitaria y humanista, donde los primeros perjudicados y recortados son los Derechos de los ciudadanos. Si hablamos de inmigrantes, los recortes pasan por encima de sus Derechos Humanos más elementales. Supongo que será la traición del inconsciente de la masa gris de gran parte de los representantes de nuestro parlamento nacional, que consolida esa idea rancia de que estos despojos procedentes del África profundo no pueden tener de modo alguno la consideración de ciudadanos en España. Solo faltaba eso…

Pues lo dicho: consumado queda esta muerte anunciada de los Derechos Humanos de los inmigrantes en Ceuta y Melilla. Uno tiene el único consuelo de pensar que con la publicación de la Ley Mordaza solo se ha perdido una batalla.

La guerra, en esta infame regulación de las devoluciones en caliente bajo el seudónimo de rechazo en frontera, no acaba más que empezar…