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Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias: supuestos.

Según dispone el Artículo 123 del RD 557/20111, la Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias es aquella que se reconoce al extranjero en el que concurre alguno de los supuestos contenidos en los Artículos 31.3, 31bis, 59 y 59bis de la LO 4/20002.

Este tipo de residencia se caracteriza, básicamente, por cuatro elementos comunes en todos los supuestos contemplados, y cuyo objetivo fundamental es:

a) Corregir las disfunciones provocadas por el propio Derecho de Extranjería, que como cualquier regulación normativa, no es un sistema perfecto. En efecto, hay que partir de la realidad de que los procedimientos contenidos en el Derecho de Extranjería, encaminados, por un lado, a que el extranjero entre en España como residente legal, y por otro, a que dicha residencia legal se mantenga y se consolide, en muchas ocasiones falla.

b) Atenuar la existencia de bolsas de inmigración irregular. Consecuencia de la conclusión anterior es el hecho de que las disfunciones propias del Derecho de Extranjería provoquen que los extranjeros afectados se encuentren en situación administrativa irregular en España. Los supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias permiten precisamente que estos extranjeros puedan acceder o recuperar su estatus de residente legal.

c) Necesidad de contar con vías de regularización permanente, ya que un Derecho de Extranjería que no habilitara vías de regularización permanentes para aquellos que nunca han sido residentes legales o bien han perdido dicho estatus, además de nacer muerto, estaría dando la espalda a una realidad social evidente: el ostracismo de la clandestinidad administrativa.

d) Procedimientos exentos de Visado. En necesario recordar que el Visado es el elemento esencial sobre el que descansa la actual concepción del Derecho de Extranjería, es decir, el Visado es la regla general, siendo su no exigibilidad la excepción que confirma dicha regla. Por tanto, el hecho de no exigir el correspondiente Visado de Residencia (o Residencia y Trabajo) en los supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias resulta una prerrogativa de gran valor y trascendencia a tener en cuenta.

Delimitados todos estos elementos comunes, existen los siguientes supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias regulados por el RD 557/2011 (al margen de aquellos supuestos legitimados por la aplicación directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000, ya tratados en este blog):

Por Arraigo Laboral, que ampara a aquellos extranjeros que demuestren:

a) Una permanencia continuada en España de al menos dos años.

b) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o de residencia de los últimos cinco años anteriores a la entrada en España por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.

c) La existencia de una relación o relaciones laborales de duración mínima de seis meses.

Por Arraigo Social, que exige los siguientes requisitos:

a) Acreditar una permanencia continuada en España por un periodo mínimo de tres años.

b) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o de residencia de los últimos cinco años anteriores a la entrada en España por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.

c) Disponer, por regla general, de un contrato de trabajo firmado por el trabajador extranjero y por una empresa o empleador en el momento de la solicitud.

d) Tener vínculos familiares con extranjero residente legal o presentar un Informe de Arraigo Social, emitido por la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento en el que el extranjero tenga su domicilio habitual.

Por Arraigo Familiar, que se reconoce a extranjeros que se encuentren en alguno de los siguientes casos:

a) Ser padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante conviva y tenga a su cargo al menor, o esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones como progenitor.

b) Ser hijo o hija de padre o madre que hubiesen sido originariamente españoles.

Por Protección Internacional, para el extranjero que, no cumpliendo con las exigencias para acceder al Derecho de Asilo, se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad.

Por Razones Humanitarias, dentro de cuyos supuestos se encuentran:

a) Ser víctima de un delito contra los Derechos de los trabajadores (Artículos 311 a 315 del Código Penal), por denegación de una prestación basada en motivos discriminatorios (Artículos 511.1 y 512 del Código Penal), delitos en los que exista como circunstancia agravante motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el Artículo 22.4 del Código Penal, o por delitos de violencia en el entorno familiar (que no por violencia de género).

b) Sufrir una enfermedad grave y sobrevenida3en España que requiera asistencia sanitaria especializada que no pueda ser recibida en el país de origen, y cuya interrupción o falta de recibimiento acarree un grave riesgo para la salud o la vida.

c) Cuando se demuestre que el traslado al país de origen o procedencia del extranjero, con el fin de tramitar el Visado de Residencia, conlleva un peligro para su seguridad o la de su familia (y además, reúne los requisitos específicos para la concesión de una Autorización de Residencia y Trabajo o Autorización de Residencia).

Por Colaboración, Seguridad Nacional o Interés Público, más concretamente si:

a) El extranjero colabora con autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en materia de lucha contra redes organizadas.

b) Si concurren razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia del extranjero en España.

Por ser mujer víctima de violencia de género, y de forma derivativa, a sus hijos menores de edad o con discapacidad, con carácter provisional desde que exista orden judicial de protección, o en caso contrario, Informe favorable del Ministerio Fiscal; y con carácter definitivo, desde la Sentencia condenatoria de la que se desprenda la situación de mujer víctima de violencia de género.

Por Colaboración contra redes organizadas, cuando el extranjero sea víctima, perjudicado o testigo de una situación de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral, tráfico ilícito de mano de obra o de explotación sexual.

Por ser víctimas de trata de seres humanos, reconocida también a los hijos menores de edad o con discapacidad de la víctima.

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1 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

3 Según lo dispuesto en el Artículo 126.2 del RD 557/2011 Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento”.

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Artículo 31.3 LO 4/2000: aplicación directa y numerus apertus.

El día a día del abogado especialista en Derecho de Extranjería suele venir marcado por un denominador común: la lucha constante contra la interpretación restrictiva y sistemática que suele caracterizar a la Administración.

Dentro de este elenco de atrocidades limitativas de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España, existe un aspecto que suele predominar entre todas las Oficinas de Extranjería, y que resiste la insuficiente oposición jurídica por parte de los abogados extranjeristas, como son: 

a) la consideración de que los únicos supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias admisibles dentro del Derecho de Extranjería suelen ser los previstos en el RD 557/2011

b) la negativa tajante e innegociable de que no resulta posible alegar la directa aplicación del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 para amparar un supuesto de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias distintos a los previstos reglamentariamente.

Pues bien, a pesar de que pueda parecer que la aplicación directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y la consideración como numerus apertus de los supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias sea un caballo de batalla en desuso, de vez en cuando resulta necesario recordar la valía y transcendencia de estos dos principios dentro del Derecho de Extranjería, que son una condición sine cuanon si realmente se aboga por la plena defensa de los Derechos de los extranjeros.

Partiendo de estas premisas, es necesario recordar que la consideración de los supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias como una lista tasada que se encuentra reconocida, única y exclusivamente, dentro de la regulación reglamentaria del Derecho de Extranjería, esto es, su consideración como numerus clausus, (posición en la que se parapeta la Administración), está más que superada a nivel jurisprudencial. En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera tajante al respecto, y haciendo referencia al concepto de Arraigo, ha sentenciado (entre otras muchas, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 27 de diciembre de 2006, Recurso Nº 7957/2003; 12 de abril de 2007, Recurso Nº 8437/2003 y Nº 6699/2003; 19 de abril de 2007, Recurso Nº 9537/2003; 24 de mayo de 2007, Recurso Nº 321/2004 y Nº 403/2004; 28 de junio de 2007, Recurso Nº 783/2004; y 22 de noviembre de 2007, Recurso Nº 2469/2004) que “el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como “numerus clausus”, de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial”.

De igual manera, y por lo que respecta a la aplicabilidad directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 como fundamento último para poder amparar jurídicamente la existencia de un supuesto real de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias no previsto reglamentariamente, el Tribunal Supremo también viene respaldando esta tesis, destacándose su Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 8 de enero de 2007, Recurso Nº 38/2005 –reiterada por Sentencias de fecha 9 de enero, Recurso Nº 40/2005 y 10 de Enero, Recurso Nº 39/2005– (todas ellas resolutivas de los recursos interpuestos en su día contra el Real Decreto 2393/2004, anterior Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería), las cuales dejaban claro que “sucede respecto al extremo que estamos estudiando lo mismo que respecto a las autorizaciones por razones humanitarias. La regulación del precepto no es exhaustiva, […] aparte de que puede aplicarse directamente el mandato del artículo 31.3 de la ley orgánica”.

En virtud de todo lo expuesto, no cabe duda de que el abogado extranjerista debe tener siempre presente estos dos principios esenciales en su lucha por el pleno reconocimiento de los Derechos y Libertades de los extranjeros, muy a pesar del criterio (cuasi absoluto) en contra de la Administración, ampliando miras y horizontes en el reconocimiento legítimo de un sinfín de supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias que, aun no previstos expresamente en el RD 557/2011, tienen la misma transcendencia legal en el seno del Derecho de Extranjería.

(Para un estudio más amplio al respecto se puede consultar mi artículo “Arraigo, Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias: evolución histórica dentro del Derecho de Extranjería”, publicado en la Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, Nº. 30, págs. 35-67, 2012).