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STSJ Castilla y León: caducidad de expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000 a los tres meses.

En enero de 2016 publicaba es este blog un post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, cuyo contenido se desprende del propio título.

En el mismo se planteaba, sucintamente, que bajo la premisa mayoritario de la actual jurisprudencia respecto a la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2, no como sanción administrativa, sino como causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería, si bien se debería aplicar el procedimiento preferente de expulsión previsto en el Artículo 63 de la LO 4/2000, así como su desarrollo reglamentario, no resultaría de aplicación, sin embargo, el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (actual Artículo 25.1 b) Ley 39/2015), en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º (21.2 y 21.3 Ley 39/2015), que disponen la caducidad de los procedimientos administrativos transcurridos tres meses desde su inicio.

En relación con dicho planteamiento, y habiendo tenido acceso a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Sevilla, de fecha 23 de octubre de 2017, Procedimiento Abreviado 672/2016 (cortesía del compañero Gonzalo Álvarez-Ossorio), en la misma se estima la pretensión haciéndose eco de la argumentación mantenida en dicho post, citándose además Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, de fecha 28 de abril de 2017, Recurso Nº 78/2017, la cual considera lo siguiente:

“SEGUNDO.- El acuerdo de expulsión del apelante se funda en lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”, expulsión que, como se ha señalado reiteradamente, no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni está tipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 57.1 del mismo Texto Legal (v.g. las SSTS de 20 diciembre 2002 , 29 noviembre y 21 diciembre 2004 y 1 marzo 2005 ). Es subsiguiente a la privación de libertad; es una consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por el Juez Penal -como puede serlo en los casos de los artículos 89, 96.3.5 º ó 108 del Código Penal -, lo es por la administración en sus funciones de control de los flujos migratorios y de restablecimiento de la legalidad, estando sometido el control de su actuación a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.

Sostiene el apelante que como la medida de expulsión se ha acordado al amparo del precepto mencionado y no tiene naturaleza sancionatoria no resulta de aplicación el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que establece un plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su iniciación, sino el plazo de tres meses previsto en el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, porque el primer precepto citado se encuentra comprendido dentro de las normas comunes del procedimiento sancionador. Procediendo la aplicación del plazo de tres meses, el procedimiento está caducado porque se inició el 3 de noviembre de 2015 y finalizó el 24 de febrero de 2016.

En la sentencia de instancia se considera que resulta de aplicación el art. 225.1 del Reglamento, lo que no comparte esta Sala.

[…]

En el presente caso no puede aplicarse el plazo de 6 meses previsto en el art. 225.1 del Reglamento; dicho precepto se integra en el ámbito de las normas comunes del procedimiento sancionador, dentro del Capítulo Primero del Título XIV del Reglamento, que se refiere a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador. Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, la medida de expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX no es una sanción, por lo que no resultan de aplicación las normas reguladoras del procedimiento sancionador, sino, a falta de regulación expresa, la normativa común contenida en lo que aquí interesa en el art. 42.2 de la Ley 30/1992.

En el presente caso, no se cuestionan las fechas de inicio del expediente ni de notificación de la resolución originaria ni se alega que el procedimiento haya estado suspendido por algunas de las causas legalmente previstas, por lo que al haber transcurrido, efectivamente, más de tres meses desde que se inició el expediente y se notificó la resolución en que se acuerda la expulsión, el procedimiento está caducado y procede su archivo, lo que comporta la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don […] y la anulación de las resoluciones recurridas”.

Facilito el enlace para acceder a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en CENDOJ.

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Expulsión ex Artículo 57.2 como sanción y Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses escribí en este blog un post titulado ¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?, que de manera inmediata originó el sano debate jurídico respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción dentro del Derecho de Extranjería.

En su momento, el post recibió el comentario de José Luis Rodríguez Candela, compañero de profesión y peso pesado dentro de la abogacía que se dedica al Derecho de Extranjería. Hace unos días, el post recibió un nuevo comentario al respecto de Hipólito Vicente Granero Sánchez, ilustre también entre los extranjerista, además de gran amigo, apoyando la tesis de Rodríguez Candela respecto a la consideración sancionadora de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, y atribuyéndome “erróneamente” (dicho siempre desde el cariño y el respeto que me profesa Hipólito)  mi postura en sentido contrario a esta tesis (algo que no resulta fiel a la realidad).

Pues bien, aprovechando esta sana batalla dialéctica nacida tras el post mencionado, aprovecho nuevamente el blog para plantear con más detenimiento mi tesis al respecto (que ya fue avanzada en mi respuesta en el comentario a Rodríguez Candela), y que no solo ahonda en la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2 en su consideración de sanción, sino que fundamenta la misma, no en la LO 4/2000, sino en la mismísima Directiva 2008/115/CE.

Reiterando lo dicho, baso mi tesis personal en los siguientes fundamentos jurídicos:

1º.- Como ya expresaba en mi respuesta a Rodríguez Candela, parto de la premisa fundamental de que cualquier decisión de Expulsión prevista en la LO 4/2000 debe ser considerada a todos los efectos como un acto limitativo de Derechos, de contenido negativo y que produce efectos claramente agravatorios para el extranjero.

2º.- Que derivada de esta premisa, sea cual sea la causa que motiva la imposición de la Expulsión a un extranjero, la misma se entiende, bajo mi puno de vista, como sanción en su concepción más simple y elemental.

3º.- Igualmente, y si se lee con detenimiento mi post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, en el mismo me refiero de manera expresa  (y por duplicado) a que la corriente jurisprudencia mayoritaria se expresa en el sentido de considera la Expulsión ex Artículo 57.2 como una medida prevista en la LO 4/2000, y no como una sanción. También digo que con esta corriente jurisprudencia se podrá o no estar de acuerdo (y en ningún momento afirmo que esté a favor de la misma), pero que no se puede negar una realidad incuestionable que no es otra que la consideración que realiza esta jurisprudencial mayoritaria al respecto.

4º.- Que superada esta disyuntiva respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción, incluyéndome dentro del primer grupo, discrepo de quienes defiende el criterio sancionador de este tipo de Expulsión en base a la propio LO 4/2000, sino que entiendo que la legitimación de dicha pretensión, su leitmotiv original, se encuentra en la mismísima Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

5º.- En efecto, si se acude en primer lugar al texto de la Directiva 2008/115/CE, en ningún momento se alude a que una Decisión de retorno, o la efectiva ejecución de la misma (Expulsión), sea concebida como una sanción o como respuesta a la comisión de una infracción por parte del extranjero. Al contrario, la Directiva únicamente se refiere a la Decisión de retorno como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”(Artículo 3.4).

6º.- Dicho esto, reitero que en ningún momento la Directiva 2008/115/CE menciona de forma expresa el concepto de sanción o infracción (es más, estos conceptos no se utilizan en ningún momento a lo largo de su articulado). No obstante, considero que la definición dada anteriormente por el Artículo 3.4 de la Directiva 2008/115/CE debe ser entendida en su concepción más abstracta dentro de los límites marcados por todo Derecho Sancionador en sede administrativa.

7º.- Que partiendo de estas premisas, y resultando evidente que la concepción, regulación e interpretación jurisprudencial de la Expulsión exArtículo 53.1 a) de la LO 4/2000 se encuentra delimitadas actualmente por la Directiva 2008/115/CE, considero igualmente que esta misma concepción, regulación e interpretación jurisprudencial en base a la Directiva 2008/115/CE debe profesarse de la Expulsión exArtículo 57.2, si se tiene en cuenta lo preceptuado por su Artículo 2.2 b), según el cual se establece lo siguiente:

“2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directivaa los nacionales de terceros países:

[…]

b) que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición”.

8º.- Si uno lee lo recién preceptuado y lo compara con la redacción dada por la LO 4/2000 al Artículo 57.2 (“constituirá causa de expulsión […] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”), se comprueba sin lugar a dudas que la similitud resulta más que evidente, cuando no idéntica en su sentido y finalidad.

9º.- En consecuencia, según mi tesis, y no constándome el hecho de que España haya hecho uso de la prerrogativa contenida en el Artículo 2.2 b) de la Directiva 2008/115/CE a efectos de no aplicar la Directiva en esos supuestos (que alguien me corrija si me equivoco), entiendo con base jurídica suficiente que los supuestos de Expulsión regulados por los Artículos 53.1 a) y 57.2 de la LO 4/2000 tienen una misma base jurídica amparada en la Directiva 2008/115/CE, y por tanto, se encuentran a un mismo nivel, no solo dentro de la propia Directiva, sino por ende, dentro de la LO 4/2000.

10º.- Como consecuencia de todo lo expuesto hasta el momento, y descendiendo nuevamente al nudo del conflicto que ha servido de base a toda esta disertación jurídica, entiendo que la regulación de la Directiva 2008/115/CE no deja lugar a dudas sobre la  concepción sancionadora que debe de reconocérsele a la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (y me remito en defensa de mi tesis a un elemental Principio General del Derecho: donde no distingue el legislador no cabe realizar distinciones).

11º.- Abundando más en mi tesis, y con miras más ambiciosas al respeto, entiendo que la consideración de la inclusión de la Expulsión exArtículo 57.2 dentro de la Directiva 2008/115/CE podría ser utilizada como arma jurídica en los siguientes escenarios:

a) Planteamiento de un cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE con el fin de aclarar si la regulación del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 resulta conforme con la Directiva 2008/115/CE, en especial en relación a la interpretación de que dicha Expulsión no tenga el mismo reconocimiento que la Expulsión regulada por el Artículos 53.1 a) de la LO 4/2000, y por tanto, se le otorgue una concepción distinta y diferenciada.

b) Posibilidad de alegar los límites previstos en la Directiva 2008/115/CE, destacando especialmente el contenido en su Artículo 5, que permite no expulsar (incluso por aplicación del Artículo 57.2) cuando prime “a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate”.

c) De gran relevancia, la defensa jurídica de extranjeros en situación irregular o residentes que no tengan reconocido el estatuto de larga duración, que se vean afectados por una Expulsión ex Artículo 57.2, en base precisamente al Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y cuya defensa legal a día de hoy resulta prácticamente nula.

Como ya plateé en el anterior post, quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

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¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?

Últimamente le he estado dando vueltas a la cabeza sobre como poder combatir un Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, especialmente si el extranjero está en situación administrativa irregular. Como suele ser normal en un abogado, lo primero que hice fue fiscalizar todos los aspectos formales del Expediente, a fin de encontrar un resquicio legal por donde poder entrar y abrir camino.

Estudiando toda la normativa que resulta de aplicación en estos casos (Constitución Española, LO 4/2000, RD 557/2011, Ley 30/1992,…) me asaltó lo que primero fue una hipótesis, y que más tarde tomó solidez, y sobre todo, una argumentación jurídica que le puede servir de sustento: En contra del plazo de caducidad de seis meses común para toda Expulsión dentro del Derecho de Extranjería, ¿caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 a los tres meses?

  Mi respuesta a día de hoy es (salvo mejor argumentación jurídica que disienta de esta teoría) y la baso en los siguientes argumentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario comenzar por dejar sentada una premisa irrefutable y que no admite discusión en contra a estas alturas: la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que el Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 no debe ser considerado como una sanción administrativa, sino más bien como una causa o consecuencia legal derivada de la comisión de una conducta delictiva y prevista por la Ley de Extranjería para proceder a la expulsión administrativa de un extranjero (con lo que se podrá o no estar de acuerdo).

Como consecuencia de ello, entiendo que al no ser la Expulsión ex Artículo 57.2 una sanción administrativa, esto acarrea la consecuencia inmediata de que no le resulte de aplicación aspectos consustanciales al Derecho Sancionador previsto por la LO 4/2000 y el RD 557/2011. Más concretamente, dentro de estos aspectos consustanciales se encontraría el Capítulo I (titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”) del Título XIV del RD 557/2011.

Dentro del mismo se encuentra el Artículo 225.1, el cual dispone que “El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación,…”. Continua dicho precepto afirmando que “Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión”.

Partiendo de lo argumentado hasta el momento, debe de entenderse que la caducidad derivada de todo procedimiento sancionador en Derecho de Extranjería resultaría de aplicación a un Expediente de Expulsión impuesto como sanción al extranjero, situación en la que no se encuentra el supuesto contenido en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Derivado de ello surge la primera cuestión a tener en cuenta: ¿Contiene la LO 4/2000 o el RD 557/2011 algún precepto que regule expresamente la caducidad en la causa de Expulsión prevista en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000? No. ¿Esto quiere decir que no es posible la caducidad en la tramitación procedimental de este tipo de Expulsión? Tampoco, únicamente habría que acudir al cuerpo normativo que resultaría de aplicación para estos casos de vacío legal dentro del Derecho de Extranjería.

En relación con ello, cabe traer a colación lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del RD 557/2011, apartado 1º, según la cual “En lo no previsto en materia de procedimientos en este Reglamento se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo,…”.

Consecuentemente, y acudiendo a la Ley 30/1992, resultaría de aplicación lo preceptuado por el Artículo 42.2 y 42.3 de la Ley 30/1992 que regula la obligación de resolución expresa por parte de la Administración, y que disponen: primero, que “El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, y segundo, aclara posteriormente en su apartado 3º que “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses”, contándose en los procedimientos iniciados de oficio (como es el caso de toda Expulsión ex Artículo 57.2) “desde la fecha del acuerdo de iniciación”.

En relación con lo preceptuado, debe tenerse en cuenta inmediatamente el Artículo 44 de la Ley 30/1992, titulado “Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio”, y cuyo apartado segundo dispone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: […] 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.”

Como se decía anteriormente, si bien existe una posición tajante respecto a la negación del carácter sancionador de la Expulsión exArtículo 57.2 de la LO 4/2000, lo que no puede ser obviado, por resulta indiscutible, es que este tipo de Expulsión acarrea un acto por parte de la Administración “susceptibles de producir efectos desfavorables” (que de hecho los produce sí o sí) en la situación del extranjero, tal como exige el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta los Fundamentos de Derecho alegados, entiende un servidor que se desprenden de forma inequívoca las siguientes conclusiones:

1º.- Que existe la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que la Expulsión ex Artículo 57.2 no tiene la noción de sanción administrativa, sino la de causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería (repito, postura con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero que a día de hoy hay que acatar).

2º.- Que en base a ello, sobre la Expulsión ex Artículo 57.2 únicamente resultaría de aplicación lo regulación respecto al procedimiento a seguir para su imposición (Artículos 63 o 63 bis de la LO 4/2000, que regulan los procedimientos Preferente y Ordinario de Expulsión), así como los preceptos del RD 557/2011 que lo desarrollan a nivel reglamentario, pero no el resto de preceptos propios del Derecho Sancionador de Extranjería que se encuentran regulados en el Capítulo I, titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”, del Título XIV del RD 557/2011.

3º.- En consecuencia, no resultaría de aplicación el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992, en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º, que disponen expresamente la caducidad de todo procedimiento iniciado de oficio (como es el de una Expulsión ex Artículo 57.2) transcurridos tres meses desde su apertura.

4º.- En definitiva, y como conclusión final (salvo mejor criterio jurídico en contra), entiende un servidor que la caducidad en el procedimiento de toda Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 debe ser declarada a los tres meses, y no a los seis, como decreta el Derecho Sancionador de Extranjería.

Quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.