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Expulsión

¿Puedo solicitar residencia por arraigo si tengo expediente de expulsión?

En muchas ocasiones, cuando el extranjero intenta regularizar su situación a través de alguno de los supuestos de arraigo más comunes –Arraigo Social o Arraigo Familiar-, nos topamos con que tenía decretado un expediente de expulsión con anterioridad.

En estos casos, la pregunta que suele surgir es: ¿puedo solicitar la residencia por arraigo si tengo un expediente de expulsión?

La respuesta es SÍ. En estos casos, lo que procedería sería la revocación de dicho expediente de expulsión, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cumplir con los requisitos para la concesión de una Autorización de Residencia por alguno de los siguientes motivos: Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias; ser víctima de violencia de género; colaboración contra redes organizadas; o ser víctimas de la trata de seres humanos.

b) Que la expulsión impuesta sea por mera estancia irregular o por trabajar estando en situación irregular.

c) Que la expulsión no haya sido ejecutada, esto es, que el extranjero aun se encuentre en España y no haya sido expulsado a su país.

Si te encuentras en este supuesto, podrás tramitar tu residencia por arraigo. En los demás casos, será necesario estudiar tu situación para valorar si es posible o no la revocación del expediente de expulsión y obtención de tu residencia en España.

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Residencia Trámite_Extranjería

Arraigo Familiar: nociones básicas.

El procedimiento de Arraigo Familiar es un procedimiento esencial del Derecho de Extranjería, y unas de las principales novedades que introdujo el actual Reglamento de Extranjería (RD 557/2011) respecto a su regulación anterior, el Real Decreto 2393/2004, que no lo contemplaba entre los supuestos de arraigo.

Básicamente, el procedimiento de Arraigo Familiar permite regularizarse al extranjero que se encuentre en situación irregular en España y sea padre, madre, hijo o hija de ciudadano español.

Los elementos más destacados de este procedimiento son los siguientes:

Supuestos:

El procedimiento de Arraigo Familiar viene regulado por el Artículo 124.3 del RD 557/2011, disponiendo que se podrá conceder una Autorización por motivos de Arraigo Familiar en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de edad de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con él, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.

b) Cuando se trate de hijo o hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Requisitos:

Son requisitos que el extranjero solicitante deberá cumplir para poder acogerse al procedimiento de Arraigo Familiar los siguientes:

a) Acreditar encontrarse en alguno de los supuestos anteriormente mencionados.

b) Demostrar el vínculo familiar con ciudadano español, cuando resulte necesario, debidamente legalizado y traducido.

c) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en los que el extranjero haya residido previamente durante los últimos cinco años antes de entrar en España.

d) Con carácter general, no tener prohibida la entrada en España ni en el resto de Estados que forman el Espacio Schengen o países con los que España tenga suscritos convenios en este sentido.

No obstante, en caso de existir un Expediente de Expulsión, el mismo podrá ser revocado si cumple los requisitos exigidos para ello por el RD 557/2011.

Tramitación:

La tramitación del procedimiento de Arraigo Familiar es realmente simple. Las fases por las que pasa este procedimiento son las siguientes:

1º.- Presentación de la solicitud ante la Oficina de Extranjería del lugar donde resida el extranjero.

2º.- La Oficina de Extranjería correspondiente comprobará que se cumple con todos los requisitos exigidos, y en caso contrario, requerirá al extranjero la subsanación de aquellos aspectos que considere oportuno.

3º.- A continuación, se recabará los Informes preceptivos en relación al extranjero solicitante a fin de comprobar la existencia de cualquier prohibición de entrada, expulsión o antecedentes penales no cancelados.

4º.- Si todo estuviera en orden, se concederá el procedimiento de Arraigo Familiar, debiendo de solicitar el extranjero en el plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondiente.

Autorización obtenida:

A través del procedimiento de Arraigo Familiar se obtiene una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Circunstancias Excepcionales.

Dicha Autorización habilitará a trabajar al extranjero aunque no se hubiera presentado contrato de trabajo o compromiso de contratación durante su tramitación.

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Residencia Trámite_Extranjería

Ya estoy en España: ¿Puedo regularizarme?

La primera pregunta que se hace todo inmigrante que consigue entrar en España con intención de quedarse en el país es siempre la misma: ¿Cómo puedo regularizarme?

Da igual que la entrada se realice en una patera, saltando las vallas en Ceuta o Melilla, o a través de un vuelo internacional por el Aeropuerto de Barajas (al contrario de lo que piensa la gente, lo más común), esta es la primera y más inmediata intención de todo inmigrante  que se encuentra en España.

Por desgracia, y partiendo de la regulación contenida en el Derecho de Extranjería, la respuesta suele ser, por regla general, la misma: en principio, es prácticamente imposible.

En efecto, el sistema jurídico-legal contenido por la actual Ley de Extranjería y su Reglamente de ejecución parten de la idea de que los flujos migratorios deben ser legales desde su origen. En base a ello, el actual entramado normativo, no permite, a priori, y por regla general que un inmigrante que entra en España como turista y que decide quedarse pueda regularizar su situación en España. Y evidentemente, mucho menos un inmigrante en situación irregular.

El actual Derecho de Extranjería sienta sus bases en el hecho de que quien quiera trabajar o residir en España dispone de los mecanismos (al menos en teoría) para poder hacerlo desde un principio: Visados de Residencia y Trabajo (por cuenta ajena o cuenta propia), Reagrupación Familiar, Estancia por Estudios, Residencia No Lucrativa, etc… son algunos de los procedimientos previstos por el Derecho de Extranjería para cumplir dicho objetivo.

Sin embargo, la realidad sigue demostrando que estas nobles intenciones previstas legalmente, no coinciden con la realidad social y migratoria actuales. Los procesos migratorios se invierten, y el inmigrante ni entiende ni comprende este tipo de procesos legales que conducen a la residencia legal. Es más, muchos están previstos teóricamente porque deben estarlo, pero la realidad muestra y demuestra que son poco efectivos para combatir el escenario de los flujos migratorios.

Para la gran mayoría de estos supuestos, esto es, inmigrante en estancia legal o en situación irregular en España, la Ley de Extranjería les recibe y les contesta con una formula genérica y excluyente: la Inadmisión a Trámite prevista por la Disposición Adicional Cuarta.

Según dicho precepto, procederá la inadmisión a trámite “Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3”.

Dicho precepto contiene a la misma vez la regla general y la excepción. La regla general, no entrar a estudiar la solicitud de residencia del inmigrante en situación irregular en España, o lo que es lo mismo, resolver la no concesión de dicha residencia legal.

Por lo que respecta a los extranjeros en situación de estancia legal, si bien la Disposición Adicional no se refiera a este supuesto, no obstante, el propio Reglamente de Extranjería se encarga también de dejar claro que “Únicamente en los supuestos previstos en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España”.

Esta es, pues, la regla general.

Por otro lado, la excepción a dicha regla que prohíbe la regularización inmediata son los supuestos contenidos en los Artículos 31, 31 bis, 59 o 59 bis: Arraigo, Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias, Víctimas de violencia de género, Colaboración contra Redes Organizadas y Víctimas de la Trata de Seres Humanos.

Aunque citados así parecen bastantes supuestos, como sus propios nombres indican, estamos hablando de supuestos muy concretos y excepcionales, con requisitos especiales, que no todos los inmigrantes cumplen ni cumplirán. Quizás el supuestos más común de todos sea el procedimiento de Arraigo Social, pero para poder acogerse al mismo, antes deberán pasar tres años de permanencia en España. Es una posible vía de regularización, por tanto, a largo plazo.

Otras vías alternativas de regularización pueden ser también los vínculos con españoles o ciudadanos de la UE, los cuales permiten el acceso como Familiar de Comunitario o  al Arraigo Familiar.

En conclusión, si bien existe alguna que otra alternativa para regularizar la situación administrativa del inmigrante en España, hay que partir del hecho de que el actual Derecho de Extranjería español otorga escasa vías para ello, condenando a la irregularidad administrativa inmediata, y prolongando dicho irregularidad a largo plazo.

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Opinión Residencia Trámite_Extranjería

Arraigo Familiar: ¿vía de regularización permanente o extinguida?

Desde hace unos meses viene existiendo una práctica administrativa peculiar por parte de las Oficinas de Extranjería en toda España, cosecha de la Dirección General de Migraciones, que afecta, entre otros procedimientos, pero especialmente, a la figura del Arraigo Familiar, según la cual: aquellos extranjeros que habiendo obtenido una Autorización por esta vía, llegado el momento de renovación, no podrán prorrogar esta situación por encontrarse en el mismo supuesto y tampoco podrán obtener una nueva Autorización Inicial por este motivo.

Para aquellos que no conozcan la figura del Arraigo Familiar, dispone el Artículo 124.3 del RD 557/2011 (Reglamento de Extranjería), que podrá obtenerse una Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales (por razones de Arraigo) aquel extranjero que: a) “sea padre o madre de un menor de nacionalidad española”, o b) “sea hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

En estos supuestos, el extranjero obtendrá una Autorización de Residencia y Trabajo por un año de vigencia. Según criterio de la Dirección General de Migraciones, finalizada su vigencia, el extranjero deberá obligatoriamente obtener una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena (o Propia) “normalizada”, cumpliendo para ello los requisitos que el Derecho de Extranjería establezca. De no poder hacerlo, la Dirección General de Migraciones no permite solicitar la prórroga por un año más de esta Autorización, ni tampoco volver a solicitar una nueva Autorización Inicial por este mismo motivo, al haber ya acogido el extranjero esta vía de regularización.

Siguiendo dicho criterio, la Dirección General de Migraciones considera que el Arraigo Familiar es una vía de regularización que se extingue por el mero hecho de haberla utilizado con anterioridad, es decir, tiene un solo uso (que se agota) y el extranjero no puede volver a alegarlo para regularizarse de nuevo.

Desde mi punto de vista, considero que esta interpretación del Arraigo Familiar, no solo no es correcta, sino que además resulta contraria a Derecho al no tener apoyo jurídico, ni en la Ley de Extranjería, ni en su Reglamento de desarrollo. Creo firmemente que la figura de Arraigo Familiar, más que una vía de regularización extinguida (o a extinguir) es una vía de regularización permanente, que puede alegarse de manera sucesiva, siempre y cuando persista el supuesto de hecho previsto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011.

Para fundamentar esta tesis, parto del hecho primero de que el extranjero accede al estatus de residente legal en España a través de Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales por medio de Arraigo Familiar, según lo dispuesto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Como se dijo anteriormente, dicha Autorización se concede por vigencia de 1 año.

Una vez transcurrido el mismo, estaría en disposición de solicitar la prórroga de esta Autorización de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 130.4 del RD 557/2011, según el cual se establece que:

“4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar”.

Según lo dispuesto en dicho precepto, es necesario señalar las siguientes conclusiones:

1º.- Según se establece, el interesado “podrá” acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011, de lo cual se desprende que esa acción no resulta imperativa.

En este sentido, entiendo que no resulta acertada la postura de la Dirección General de Migraciones según la cual se exige la modificación de este tipo de Autorización para acceder a una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de “régimen general” o “normalizada”.

Es más, el propio Artículo 202.1 del RD 557/2011 dispone igualmente que “Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo…”.

Ambos preceptos, 130.4 y 202.1 del RD 557/2011, establecen claramente dicha modificación no es imperativa.

2º.- El poder acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011 está condicionado “siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención”, esto es, el extranjero debe de cumplir con lo exigido por el RD 557/2011 para la obtención de la correspondiente Autorización de Residencia y Trabajo, (Artículo 71 para cuenta ajena; Artículo 109 para cuenta propia).

3º.- Que según se concluye de ambas premisas, no siendo obligatorio acudir al supuesto previsto por el Artículo 202 del RD 557/2011, y existiendo supuestos en los que el extranjero (conoce que) no cumple con los requisitos expuesto en dicho precepto para la obtención de una Autorización de Residencia y Trabajo, entiendo que es posible optar, conforme Derecho, por solicitar la prórroga de la actual Autorización de Residencia y Trabajo por Arraigo Familiar obtenida un año antes.

Y ello en base a los siguientes Fundamentos de Derecho:

a)  El Artículo 130.1 del RD 557/2011 dispone que “En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año”.

b)  De ello se desprende que es posible solicitar la prórroga de la Autorización por Arraigo Familiar de la que el extranjero ha venido siendo titular. En este caso es necesario asumir de antemano que, en vez de los 2 años de vigencia que se establece por normal general para una renovación, la prórroga tendrá una vigencia de un solo año.

c)  Que no siendo imperativo acudir al Artículo 202 del RD 557/2011, según se ha expuesto ya, el extranjero sigue cumpliendo (por regla general) con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el Artículo 124.3 del RD 557/2011 para el procedimiento de Arraigo Familiar, esto es, seguir siendo progenitor de un menor de nacionalidad española, o bien, seguir siendo hijo de padre o madre originariamente españoles.

d)  Es necesario tener en cuenta que el supuesto de Arraigo alegado, esto es, Arraigo Familiar, debe ser considerado como un supuesto de Arraigo de especial relevancia y transcendencia en Derecho de Extranjería al derivarse directamente del vínculo familiar con ciudadano español de origen. Un supuesto de Arraigo que por regla general permanece en el tiempo, no perece ni caduca, por lo cual se le debe reconocer la misma trascendencia y efectos jurídicos reconocidos desde un inicio, permitiéndose prorrogar dicha situación.

Estos supuestos no desaparecen, al contrario, permanecen en el tiempo. Por ello no tiene lógica alguna que la Dirección General de Migraciones quiera restarles valor jurídico eliminando su capacidad de regularización a estos extranjeros que conservan un vínculo innegable e inigualable con España. Es por ello que su continuidad en el tiempo no puede ser valorada de manera restrictiva, especialmente cuando estamos hablando del progenitor o del hijo o hija de un ciudadano español de origen.

Partiendo de estos argumentos jurídicos, tampoco puedo compartir la consideración de que no sea posible una nueva concesión inicial de una Autorización por Arraigo Familiar. Es necesario recordar a la Dirección General de Migraciones que el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y el Artículo 123 del RD 557/2011 son claros a este respecto.

Considera el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 que “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

Acto seguido, el Artículo 123.1 del RD 557/2011 preceptúa que “De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes”.

En virtud de dicho preceptos, en ningún momento se prohíbe que un extranjero pueda solicitar nuevamente Autorización Inicial si cumple con alguno de los supuestos previstos en el desarrollo reglamentario, en este caso, con los requisitos de Arraigo Familiar previstos en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Cualquier interpretación en contra por parte de una Administración Pública, conllevaría exceder la potestad discrecional que de forma limitada y restringida les reconoce el Ordenamiento Jurídico, convirtiéndose en supuestos evidente de arbitrariedad alejada de lo preceptuado por los Artículos 31.3 de la LO 4/2000 y Artículos 123 y 124.3 del RD 557/2011.

Es por todo lo expuesto hasta el momento, que considero, y concibo la figura del Arraigo Familiar, como una vía de regularización permanente a disposición del extranjero que cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos pueda acogerse a este procedimiento de manera encadenada.

Esta es mi humilde opinión, que evidentemente, no coincide con la postura mantenida por la Dirección General de Migraciones. Y como dice el refrán: Donde manda patrón, no manda marinero…