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Jurisprudencia Residencia

STJUE de 14 de noviembre de 2017, Asunto C-165/16: comentario y valoración jurídica.

Esta semana se ha hecho pública la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 14 de noviembre de 2017, Asunto C-165/16, de gran relevancia, y directamente relacionada con la STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15. De dicha Sentencia cabe destacar los siguientes aspectos:

Hechos.

a) Ciudadana de nacionalidad española residente en Reino Unido, que tras acceder al Derecho de Residencia Permanente a través de la Directiva 2004/38/CE1, obtiene nacionalidad británica.

b) Posteriormente contrae matrimonio con nacional de un tercer Estado (Argelia) que pretende acceder al Derecho de Residencia como familiar beneficiario conforme a la Directiva 2004/38/CE.

Partiendo de ambas premisas, el TJUE recibe cuestión prejudicial con el fin de que se pronuncie sobre si existe un Derecho de Residencia a favor de familiar nacional de un tercer Estado en el marco de la Directiva 2004/38/CE, cuestión que el propio TJUE amplia bajo al amparo del Artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea2 (en adelante TFUE), en especial su apartado 1 que se refiere al Derecho a “residir libremente en el territorio de los Estados miembros”.

Derecho de Residencia.

Como ya ocurriera con la STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15, el TJUE se plantea esencialmente dos supuestos diferentes a resolver.

En el primero de los supuestos, el TJUE dispone que el Derecho de Residencia no puede tener amparo bajo el encuadre jurídico contenido en la Directiva 2004/38/CE, al considerar que esta Directiva únicamente resulta de aplicación cuando un nacional de un Estado miembro de la UE ejercer su Derecho de libre circulación y residencia en otro Estado miembro.

En este sentido se afirma que:

“31. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, directamente conferido a los ciudadanos de la Unión por el artículo 21 TFUE, apartado 1, y reforzar ese derecho. El considerando 5 de esta Directiva pone de relieve que dicho derecho, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de las familias de esos ciudadanos, cualquiera que sea su nacionalidad (sentencia de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros, C202/13, EU:C:2014:2450, apartados 31 y 33 y jurisprudencia citada).

32. Sin embargo, dicha Directiva no otorga ningún derecho autónomo a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que sean nacionales de un tercer Estado. Por lo tanto, los eventuales derechos que confiera a esos nacionales esta misma Directiva son derechos derivados de aquellos de los que disfruta el ciudadano de la Unión de que se trate por el hecho de ejercer su libertad de circulación (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros, C202/13, EU:C:2014:2450, apartado 34 y jurisprudencia citada)”.

Y acaba concluyendo lo siguiente:

“41. De ello se desprende que, desde que adquirió la nacionalidad británica, por un lado, la Sra. Ormazabal ya no responde a la definición del concepto de «beneficiario», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, tal como se ha recordado en el apartado 34 de la presente sentencia. Por otro lado, habida cuenta de las consideraciones expuestas en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, dicha Directiva no regula ya la residencia de la Sra. Ormazabal en el Reino Unido, puesto que esta residencia es, por naturaleza, incondicionada

42. En estas circunstancias, procede considerar que la Directiva 2004/38 no es aplicable a la situación de la Sra. Ormazabal desde que ésta fue naturalizada en el Reino Unido”.

Por lo que respecta al segundo de los planteamientos contenidos en la Sentencia, el TJUE, sin embargo, entiende que sí existen fundamentos para reconocer el Derecho de Residencia en el presente caso al amparo del Artículo 21 del TFUE, bajo la aplicación análoga de la Directiva 2004/38/CE.

Así de claro lo dispone el TJUE en los siguientes Fundamentos:

“46. En efecto, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en determinados casos, los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que no podían disfrutar, en virtud de las disposiciones de la Directiva 2004/38, de un derecho de residencia derivado en el Estado miembro del que ese ciudadano era nacional, podían no obstante disponer de tal derecho sobre la base del artículo 21 TFUE, apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de marzo de 2014, O. y B., C456/12, EU:C:2014:135, apartados 44 a 50, y de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C133/15, EU:C:2017:354, apartado 54).

47. Sin embargo, al igual que ocurre con la Directiva 2004/38, esta última disposición no otorga ningún derecho de residencia autónomo a tal nacional, sino únicamente un derecho derivado de aquellos de que disfruta el ciudadano de la Unión de que se trate (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691, apartados 66 y 67, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C456/12, EU:C:2014:135, apartado 36).

48. Así, un derecho de residencia derivado en favor de un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, sólo existe, en principio, cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de ese ciudadano de su libertad de circulación. La finalidad y la justificación de tal derecho derivado se basan por tanto en la consideración de que no reconocerlo puede suponer un menoscabo, en particular, de esa libertad y del ejercicio y efecto útil de los derechos que el ciudadano de la Unión de que se trate tiene en virtud del artículo 21 TFUE, apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691, apartado 68; de 12 de marzo de 2014, O. y B., C456/12, EU:C:2014:135, apartado 45, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C165/14, EU:C:2016:675, apartados 36 y 73)”

Por lo que respecta a las condiciones del Derecho de Residencia, el TJUE dispone las siguientes consideraciones:

“61. En lo que respecta a los requisitos de concesión de ese derecho de residencia derivado, no deben ser más estrictos que los establecidos por la Directiva 2004/38 para la concesión de tal derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad, puesto que, aunque esta Directiva no contempla la situación a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior de la presente sentencia, debe aplicarse por analogía a dicha situación (véanse, por analogía, las sentencias de 12 de marzo de 2014, O. y B., C456/12, EU:C:2014:135, apartados 50 y 61, y de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C133/15, EU:C:2017:354, apartados 54 y 55)”.

_______________
1 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.
2 Artículo 21 TFUE:
“1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.
2. Cuando una acción de la Unión resulte necesaria para alcanzar este objetivo, y a menos que los Tratados hayan previsto los poderes de acción al respecto, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado 1.
3. A los efectos contemplados en el apartado 1, y salvo que los Tratados establezcan poderes de actuación para ello, el Consejo podrá adoptar, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social. El Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo”.
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Expulsión Jurisprudencia

STSJ Castilla y León: caducidad de expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000 a los tres meses.

En enero de 2016 publicaba es este blog un post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, cuyo contenido se desprende del propio título.

En el mismo se planteaba, sucintamente, que bajo la premisa mayoritario de la actual jurisprudencia respecto a la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2, no como sanción administrativa, sino como causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería, si bien se debería aplicar el procedimiento preferente de expulsión previsto en el Artículo 63 de la LO 4/2000, así como su desarrollo reglamentario, no resultaría de aplicación, sin embargo, el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (actual Artículo 25.1 b) Ley 39/2015), en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º (21.2 y 21.3 Ley 39/2015), que disponen la caducidad de los procedimientos administrativos transcurridos tres meses desde su inicio.

En relación con dicho planteamiento, y habiendo tenido acceso a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Sevilla, de fecha 23 de octubre de 2017, Procedimiento Abreviado 672/2016 (cortesía del compañero Gonzalo Álvarez-Ossorio), en la misma se estima la pretensión haciéndose eco de la argumentación mantenida en dicho post, citándose además Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, de fecha 28 de abril de 2017, Recurso Nº 78/2017, la cual considera lo siguiente:

“SEGUNDO.- El acuerdo de expulsión del apelante se funda en lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”, expulsión que, como se ha señalado reiteradamente, no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni está tipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 57.1 del mismo Texto Legal (v.g. las SSTS de 20 diciembre 2002 , 29 noviembre y 21 diciembre 2004 y 1 marzo 2005 ). Es subsiguiente a la privación de libertad; es una consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por el Juez Penal -como puede serlo en los casos de los artículos 89, 96.3.5 º ó 108 del Código Penal -, lo es por la administración en sus funciones de control de los flujos migratorios y de restablecimiento de la legalidad, estando sometido el control de su actuación a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.

Sostiene el apelante que como la medida de expulsión se ha acordado al amparo del precepto mencionado y no tiene naturaleza sancionatoria no resulta de aplicación el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que establece un plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su iniciación, sino el plazo de tres meses previsto en el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, porque el primer precepto citado se encuentra comprendido dentro de las normas comunes del procedimiento sancionador. Procediendo la aplicación del plazo de tres meses, el procedimiento está caducado porque se inició el 3 de noviembre de 2015 y finalizó el 24 de febrero de 2016.

En la sentencia de instancia se considera que resulta de aplicación el art. 225.1 del Reglamento, lo que no comparte esta Sala.

[…]

En el presente caso no puede aplicarse el plazo de 6 meses previsto en el art. 225.1 del Reglamento; dicho precepto se integra en el ámbito de las normas comunes del procedimiento sancionador, dentro del Capítulo Primero del Título XIV del Reglamento, que se refiere a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador. Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, la medida de expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX no es una sanción, por lo que no resultan de aplicación las normas reguladoras del procedimiento sancionador, sino, a falta de regulación expresa, la normativa común contenida en lo que aquí interesa en el art. 42.2 de la Ley 30/1992.

En el presente caso, no se cuestionan las fechas de inicio del expediente ni de notificación de la resolución originaria ni se alega que el procedimiento haya estado suspendido por algunas de las causas legalmente previstas, por lo que al haber transcurrido, efectivamente, más de tres meses desde que se inició el expediente y se notificó la resolución en que se acuerda la expulsión, el procedimiento está caducado y procede su archivo, lo que comporta la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don […] y la anulación de las resoluciones recurridas”.

Facilito el enlace para acceder a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en CENDOJ.

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Devolución Jurisprudencia

TEDH: España y sus devoluciones en caliente vulneran el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Feliz noticia esta semana procedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y varapalo para España por sus devoluciones en caliente realizas contra extranjeros en Ceuta y Melilla: el TEDH las declara contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, las devoluciones en caliente, denunciadas de manera constante en este blog (ver aquí), vulnera el Artículo 4° del Protocolo N° 4, que prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros, así como el Artículo 13, que reconoce el Derecho a un recurso efectivo.

Como anteriormente comenté, este blog se ha pronunciado de manera reiterada y contundente -un total de 15 post al respecto así lo demuestran- en contra de esta aberración jurídica que son las devoluciones en caliente, por lo cual queda poco que decir, más allá de la enorme alegría por el pronunciamiento del TEDH, así como felicitar a los compañeros por tan arduo y exitoso trabajo: ¡Mi más sincera enhorabuena!

Os dejo el enlace a toda la información sobre el casoN.D. y N.T. v. España (8675/15 y 8697/15)– en la web del European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), que merece la pena visitar.

Finalmente, me viene una reflexión a la cabeza: ¿Dará España cumplimiento efectivo a esta Resolución del TEDH y cesarán definitivamente las devoluciones en caliente?

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Expulsión Jurisprudencia

Jurisprudencia actual del TC y Expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000.

Dentro de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe una marcada y destacada postura claramente delimitada por lo que respecta a las expulsiones ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, que venían siendo fuente de conflictos jurídicos y origen de jurisprudencia dispar de los diversos Tribunal Superior de Justicia en toda España.

Esta nueva interpretación del Tribunal Constitucional –luz a mitad del túnel, no al final- viene representada los las siguientes Sentencias:

  • STC 131/2016, Sala Segunda, de 18 de julio de 2016, Recursos de Amparo 5646/2014.
  • STC 201/2016, Sala Segunda, de 28  de noviembre de 2016, Recursos de Amparo 201/2016.
  • STC 14/2007, Sala Segunda, de 30 de enero de 2017, Recursos de Amparo 1920/2014. 

Los supuestos de hecho de las que parten estas Sentencias tienen como denominador común las siguientes premisas:

a) Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, según el cual “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

b) Extranjero residente legal –Residencia de Larga Duración-, aunque dicha situación, a la vista del pronunciamiento, no resulta imperativa.

c) En todos los supuestos se plantea básicamente la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE), así como otros Derechos Fundamentales: Intimidad familiar (Artículo 18.1 CE), Derecho a la Igualdad (Artículo 14 CE) y Derecho a la vida digna e integridad física (Artículo 15 CE).

Partiendo de dichas premisas, este grupo de Sentencias se fundamental jurídicamente sobre los siguientes cimientos a destacar:

I) Obligación de valorar todas las circunstancias personales, familiares y de arraigo social con carácter previo a la imposición de la expulsión, ya que este tipo de acto administrativo, o resolución judicial en su caso, limitan el ejercicio o disfrute del Derechos Fundamentales

Como claramente se expresa la STC 131/2016 (FJ 6), “encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar”.

II) No aplicación del supuesto de expulsión ex Artículo 57.2 de manera automática y automatizada, situación que aunque ya superada por la jurisprudencia de los Tribunal Superior de Justicia, había sido recuperada recientemente, no obstante, por alguno de ellos, como es el caso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

III) Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE) por la falta de ponderación, tanto por parte de la Administración que impone la expulsión, como por aquellas resoluciones judiciales que no han sabido corregir su deficiente actuación.

En este sentido, la STC 131/2016 (FJ 6) considera que “la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental”.

Igualmente, la STC 201/2016 (FJ 3) concluye que conforme “con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues «[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE)», es preciso en todo caso «ponderar las circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos» (STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio, FJ 6)”.

IV) No se diferencia entre la disyuntiva expulsión ex Artículo 57.2 como sanción o como medida, sino que más bien se ignora de forma delibera dicha distinción por considerarla superflua e innecesaria para la resolución del asunto (STC 201/2016, FJ4: “la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada”).   

V) El TC elude pronunciarse sobre si existe vulneración de los otros Derechos Fundamentales denunciados, además del Derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar que una vez reconocido el amparo no resulta necesario continuar con el estudio del resto de quejas, lo que a ojos de un servidor es una oportunidad perdida por parte del TC para ampliar un reconocimiento mayor, y con mejores garantías, ante este tipo de expulsiones.

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Jurisprudencia Opinión

Comentario a la STS de 18 de julio de 2017 sobre el Artículo 7 del RD 240/2007.

Todavía está caliente el cadáver de lo que hasta hace poco era, no la única interpretación posible del Artículo 7 del RD 240/2007, pero sí probablemente la más lógica, racional y necesaria: la no aplicación de las exigencia sobre medios de vida estipuladas por el Artículo 7 del RD 240/2007 y por la Orden PRE/1490/2012 en relación a los familiares de ciudadanos españoles de terceros Estados.

Como decía, aún está caliente el cadáver, y el alevoso y premeditado homicida del mismo no ha sido otro que el Tribunal Supremo a través de su restaurado Recurso de Casación (del que estoy convencido no será la única víctima en el ámbito del Derecho de Extranjería).

Visto el contenido de la reciente Sentencia de 18 de julio de 2017, el estudio y valoración jurídica de la misma resulta, según mi punto de vista, estéril e inútil. Su contenido es el que es, no deja margen ni imaginación a elucubraciones que agudicen el ingenio, lamentablemente.

En este sentido, y a modo de duelo público y compartido, creo que esta desastrosa sentencia es merecedora, más que de una disertación jurídico-científica, de una valoración filosófica-deontológica. Por ello, aun pudiendo parecer compleja, entiendo bajo mi opinión personal que las vergüenzas de esta sentencia se vislumbran en tres premisas esenciales (que no hay que perder de vista):

a) Imposición “igualitaria” (pseudo-discriminatoria) del Régimen Comunitario a los familiares de ciudadanos españoles en las condiciones que se venían imponiendo al resto de familiares de ciudadanos comunitarios.

b) Degradación del ciudadano español, en su propio país, a no poder tener un reconocimiento pleno y efectivo en su más esencial entendimiento del Derecho a la Vida en Familia, que parece estar cada vez más alejado de esos mínimos a los que aspira el Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (que no termino de entender para quien está reservado).

c) El más absoluto desprecio –nos movemos en terrenos pantanosos de ideologías tenebrosas- hacia esa forma de hacer jurisprudencia basada en el sentido común y en una concepción humanitaria de entender esta rama del Derecho, cuando no hace tanto al Tribunal Supremo se le llenaba la boca afirmando que a la madre de un ciudadano español no se la podía expulsar, dijera lo que dijera la Ley de Extranjería (STS de 26 de enero de 2005: qué tiempos aquellos).

Así de simple como de cruel. Como decía, no hay más cera que la que arde…

Por ello reitero el comentario que hice al inicio del post: día de luto para el Derecho de Extranjería a manos del Tribunal Supremo, con el desconsuelo de saber, a ciencia cierta, que no será el último…

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Jurisprudencia

STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15: comentario y valoración jurídica.

Hace unas semanas se hizo pública la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15. Debido a su relevancia en el ámbito del Derecho de Extranjería, merece la pena comentar la misma, así como valorar jurídicamente su trascendencia.

En este sentido, y una vez estudiada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante TJUE), es necesario tener en cuenta que la misma basa su fallo partiendo de dos premisas:

a) Nacional de un tercer Estado que pretende acceder a prestaciones de asistencia social y a prestaciones familiares, siendo exigible en todo caso la condición de residencia legal para ser beneficiaria de las mismas (en los Países Bajos). 

b) Todas las recurrentes son mujeres (nacionales de un tercer Estado) de, al menos, un menos de edad de nacionalidad holandesa (en su mayoría) con el que convive, se hace cargo de manera efectiva y se encuentran separados del padre del menor, ciudadano holandés.

Partiendo de estas dos premisas, decía, se plantea al TJUE que se pronuncie sobre si existe un Derecho de Residencia a favor de estas madres, nacionales de un tercer Estado, por el hecho de vivir en el Estado miembro donde el menor es nacional, y bajo las condiciones descritas anteriormente, en base al principio de ciudadanía de la Unión Europea reconocida por el Artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea1 (en adelante TFUE), en especial su apartado 2 a) que se refiere al Derecho a “residir libremente en el territorio de los Estados miembros”.  

Derecho de Residencia.

Partiendo del panorama descrito, el TJUE diferencia básicamente entre dos supuesto a resolver:

1º.- Nacional de un tercer Estado (Sra. Chávez-Vílchez) y madre de una menor de nacionalidad holandesa, que ejerciendo el Derecho a la libre circulación (a Alemania), decide retornar nuevamente a los Países Bajos.

2º.- Nacional de un tercer Estado (resto de casos) y madre de una menor de nacionalidad holandesa que nunca han ejercido el Derecho a la libre circulación, manteniéndose en todo momento en los Países Bajos.

En el primer caso, el TJUE considera que el Derecho de Residencia tendría amparo, no en el Artículo 20 del TFUE, sino en el Artículo 212, así como de la Directiva 2004/38/CE3. No obstante, y entendiendo que la Directiva 2004/38/CE solo resulta de aplicación cuando se ejercer el Derecho de libre circulación y residencia en otro Estados miembros, con el fin de no provocar una situación de discriminación y peor Derecho, el TJUE amplía su aplicación por analogía.

En este caso existiría un Derecho de Residencia derivado al amparo del Artículo 21 del TFUE y de la Directiva 2004/38/CE.

El segundo supuesto planteado, sin embargo, sí tendría su fundamento directo en el Artículo 20 del TFUE, y no en su Artículo 21 y en la Directiva 2004/38/CE, reconociéndose igualmente un Derecho de Residencia derivado y subordinado la ciudadanía de la Unión Europea del hijo menor a cargo.

El TJUE lo argumenta de la siguiente manera:

“el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto…”

Visto lo expuesto, y para un caso idéntico adaptado a España, es decir, nacional de un tercer Estado que es madre o padre de un menor de nacionalidad española, y por lo que respecta a la regulación del Derecho de Extranjería en España, los dos supuestos vistos tendrían, a mi entender, configuraciones jurídicas distintas: el primero, dentro del Régimen Comunitario (hasta tanto en cuanto el legislador mantenga a los familiares de españoles dentro de dicho Régimen); y el segundo, dentro del Régimen General, identificable con lo que actualmente es el Arraigo Familiar

Denegación de Residencia (y Expulsiones).

Otro aspecto fundamental que trata la Sentencia del TJUE son los efectos que la posible denegación del Derecho de Residencia pueden generar en el menor ciudadano de la UE, rebatiendo un argumento que plantea el gobierno holandés (y que es generalizable a otros Estados, España incluida), que es el siguiente:

“El Gobierno neerlandés, sin embargo, sostiene que el mero hecho de que un progenitor nacional de un país tercero se encargue del cuidado diario del menor y recaiga sobre él efectivamente, aunque sea parcialmente, la carga legal, económica o afectiva de su cuidado no permite concluir automáticamente que el menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si se denegase el derecho de residencia a dicho nacional de un país tercero. La presencia en el territorio del Estado miembro del que el menor es nacional o en el territorio de la Unión en su conjunto del otro progenitor, ciudadano de la Unión y que puede hacerse cargo del cuidado del menor, constituye, a juicio del Gobierno neerlandés, un factor importante a la hora de lleva a cabo esa apreciación”.

Dicho argumento, suele ser esgrimido, no solo en caso de denegación del Derecho de Residencia, sino también en supuestos de expulsión, despreciando de forma evidente el bien superior del menor que debe primar siempre en este tipo de circunstancias.

En relación con ello, merece la pena citar íntegramente la fundamentación jurídica del TJUE:

“70. En los casos de autos, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión y quede, de este modo, privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere el artículo 20 TFUE si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, es preciso determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre éste y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta.

71. A efectos de esa apreciación, la circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. En efecto, una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste entrañaría para el equilibrio del menor.

72. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño”.

En consecuencia, ésta clara exigencia al Estado miembro limita y condiciona la potestad discrecional de la Administración (que especialmente en asuntos de expulsión suele rozar la arbitrariedad) a la hora de restringir de forma efectiva el Derecho de Residencia estudiado.

_______________

1 Artículo 20 TFUE:

“1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos”.

2 Artículo 21 TFUE:

“1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

2. Cuando una acción de la Unión resulte necesaria para alcanzar este objetivo, y a menos que los Tratados hayan previsto los poderes de acción al respecto, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado 1.

3. A los efectos contemplados en el apartado 1, y salvo que los Tratados establezcan poderes de actuación para ello, el Consejo podrá adoptar, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social. El Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo.”.

2 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

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Expulsión Jurisprudencia

TSJ Andalucía confirma nulidad de Expulsión en base a la Directiva 2008/115/CE.

En julio de 2015 publique en este mismo blog un post titulado ‘Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE’.

En dicho post se hacía referencia a mi opinión personal respecto a la STJUE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, para posteriormente realizar un estudio de la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión Se destacaban como fundamentos de la misma los siguientes:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el “interés superior del niño” debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo. 

Como también se indicaba en dicho post, esta Sentencia había sido recurrida en apelación.

Pues bien, es  de celebrar que por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 4 de enero de 2017, Recurso de Apelación Nº 514/2015, se confirma la Sentencia de primera instancia, en base a idénticos argumentos jurídicos.

Cabe destacar su Fundamento de Derecho Segundo, el cual dispone:

“SEGUNDO.- Ya el Tribunal Constitucional en su sentencia n º140/2009, citando la sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 2001 y 17 de abril de 2003, señaló que la decisión administrativa de expulsión siempre ha de observar principios generales como es de protección a la familia y la infancia, sin que ello signifique que la no valoración de las circunstancias familiares se convierta a su vez en automatismo de signo contrario, imposibilitando acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero. Se exige, por consiguiente, una valoración precisa y mesurada de las circunstancias presentes en cada caso para, ante la situación de irregularidad del extranjero, no obstante no acordar su expulsión. No otra cosa resulta del art. 5 de la Directiva 2008/15 en relación con su considerando 22 y que posibilita la no devolución cuando existan razones de protección del menor que así lo exijan y ello, previa valoración de las circunstancias presentes en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, la Administración en ningún instante ha procedido a un análisis particular de la situación familiar de la hoy apelada en orden a justificar la expulsión. Se ha limitado a indicar que ya se le denegó la autorización de residencia de larga duración y que ello implica la salida obligatoria sin haber tenido lugar la misma. Esto, por sí solo, no implica una valoración de los hechos invocados en el procedimiento administrativo y que la sentencia recurrida considera veraces y justificativos de la no expulsión en aras a la protección de los menores y de la vida familiar. Y ese juicio debe ser ratificado pues, además de no existir argumento alguno en la resolución impugnada razonando la inexistencia de interés de los menores o protección de la vida familiar que justifiquen la expulsión, por el contrario estas circunstancias ha de ser considerarse presente pues nos hallamos ante la siguiente situación: la demandante es madre de tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados en España, conviviendo en el mismo domicilio familiar junto con su esposo que es titular de autorización de residencia de larga duración. De aquí que proceda la desestimación del recurso de apelación”.

Os dejo el enlace a la Sentencia completa: STSJ_ADN_04_01_2017.

¡Seguimos en la lucha!

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Derechos Humanos Jurisprudencia

10-D: Estándar Mínimo Internacional de Derechos Humanos.

Adelantándome al próximo sábado 10 de diciembre, Día Internacional de los Derechos Humanos, en este post tratare un aspecto fundamental en este ámbito: el  Estándar Mínimo Internacional de Derechos Humanos.   

Más concretamente, el Estándar Mínimo Internacional de Derechos Humanos reconocido a los extranjeros en España en relación con los Tratados Internacionales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto.

Partiendo de estas premisas, comencemos:

1º.- ¿En qué consiste el principio de Standard Mínimo Internacional?

El Standard Mínimo Internacional (SMI), viene configurado por aquellos Derechos que se consideran inherentes a todo ser humano, y que se reconocen por el hecho de ser persona. Estos Derechos no están condicionados a ningún tipo de requisito adicional, ni admite discriminación alguna es su concepción como tal.

2º.- ¿Dónde tiene su origen el reconocimiento del Standard Mínimo Internacional?

Los Derechos integrados en el SMI tienen su legitimación última en una saga de Convenios Internacionales, entre los que cabe destacar los siguientes:

  • Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
  • Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CIPDTMF).
  • Convenio para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales  (CEDH).

Por medio de estos Convenios Internacionales se reconoce un SMI de Derechos abogando por dos Principios fundamentales para su concepción:

a) Son Derechos inherentes e intrínsecos a la dignidad humana de las personas, que se reconocen así por ser inseparables del ser humano como tal, siendo por ello indisponibles por los Estados partes de dichos Convenios Internacionales.

b) Son Derechos cuya aplicación no permite discriminación entre seres humanos iguales, o lo que es lo mismo, su reconocimiento se fundamenta en el Principio de no discriminación, sin que quepa distinguir entre nacionales y extranjeros1.

3º.- ¿Cuál es la incidencia del SMI en el ordenamiento jurídico español?

El SMI, así como los Principios que le sirven como inspiración, tienen especial trascendencia en España, y no únicamente por el hecho de ser Estado parte en los Convenios citados –a excepción funesta del Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares-, sino porque así lo reconoce expresamente el Artículo 10 de la Constitución.

De dicho precepto se desprende, por una parte, la impronta imprescindible de la dignidad humana como leitmotiv en el reconocimiento de los Derechos que integran en SMI; y por otro, la esencia interpretativa de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas en los Textos Internacionales a los que se ha hecho referencia anteriormente.

Así se ha manifestado el Tribunal Constitucional, que declaró en la STC 36/1991, que si bien el Artículo 10.2 de la Constitución “no da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo 2º del Título I CE.”

4º.- ¿Cuál es el contenido del SMI que se reconocen a los extranjeros en España?

Para delimitar los Derechos integrantes del SMI que España reconoce a los extranjeros, y en qué medida, debe partirse de la STC 107/1984, de trascendental importancia2. De la misma se desprende que los Derechos y Libertades, según se reconozca su titularidad o no los extranjeros, se dividen en tres grupos:

a) Standard mínimo de Derechos, que “corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos”. Estos derechos son los que, citando por todas a la STC 236/2007, “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, FJ 3; 99/1985, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva.”        

b) Derechos modulables, que “pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”. Estos derechos son los que no siendo atribuidos a los extranjeros dentro del SMI por la Constitución, sí pueden ser reconocidos a favor de los mismos por medio de los Convenios Internacionales de los que España sea parte o a través de las Leyes, como sucede con Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social. Respecto a los mismo, afirma la STC 236/2007, que “el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer “restricciones y limitaciones” a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que “son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español”, ni “adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España” (STC 242/1994, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, FJ 3; 242/1994, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4).”

c) Derechos no perteneciente a los extranjeros, que son los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen. Estos derechos, el Derecho al sufragio activo y pasivo, esto es, el Derecho a ser elector y a ser elegible, pertenecen en exclusividad a los ciudadanos españoles, permitiendo únicamente el ejercicio de estos Derechos a los extranjeros según el texto del Artículo 13.2 de la CE3.

5º.- Partiendo del contenido del SMI ¿De qué derechos son titulares los extranjeros que se encuentran en España en situación irregular?

Concluyendo con todo lo expuesto hasta el momento, la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional reconoce expresamente el contenido esencial del SMI respecto a los extranjeros en situación irregular a través de los siguientes Derechos (especialmente reconocidos en la STC 236/20074):

  • Derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social en la aplicación de la Ley, ex Artículo 14 CE (STC 107/1984, FJ 3; STC 137/2000, FJ 1).
  • Derecho a la Vida, a la Integridad física y moral, Artículo 15 CE (STC 107/1984, FJ 3).
  • Derecho a la Libertad ideológica y religiosa, Artículo 16 CE (STC 107/1984, FJ 3; STC 20/1990, FJ 3).
  • Derecho a la Libertad y a la Seguridad, Artículo 17 CE (STC 115/1987, FJ 1; STC 144/1990, FJ 5).
  • Derecho al Honor, la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Artículo 18 CE (STC 107/1981, FJ 2; STC 107/1984, FJ 3; STC 214/1991, FJ 1 y 8; STC 207/1996, FJ3, que cita entre otras a las SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994).
  • Derecho a la Libertad de Expresión, Artículo 20 CE, por su vinculación con el  Artículo 16 CE (STC 6/1988, FJ 5), Artículo 21 CE (STC 163/2003, FJ 2; STEDH caso Stankov, de 13 de Febrero de 2003, § 85; STEDH caso Rekvényi, de 20 de Mayo de 1999, § 58) y Artículo 22 CE (STEDH caso Vogt, de 26 de Septiembre de 1995, § 64; STEDH caso Ahmed, de 2 de Septiembre de 1998, § 70).
  • Derecho a la Libertad de Reunión y Manifestación, Artículo  21 CE (STC 99/1985, FJ 2; STC 115/1987, FJ 2; STC 91/2000, FJ 3 y 7; STC 95/2003, FJ 5; especialmente STC 236/2007, FJ 6 y SSTC sucesivas), y en su vinculación con el Artículo 16 CE (STC 163/2003, FJ 2; STEDH caso Stankov, de 13 de Febrero de 2003, § 85; STEDH caso Rekvényi, de 20 de Mayo de 1999, § 58).
  • Derecho a la Libertad de Asociación, Artículo 22 CE (STC 115/1987, FJ 3; STC 173/1998, FJ 8; STC 104/1999, FJ 3; especialmente STC 236/2007, FJ 7 y SSTC sucesivas), y en su relación con el Artículo 16 CE (STEDH caso Vogt, 26 de Septiembre de 1995, § 64; STEDH caso Ahmed, 2 de Septiembre de 1998, § 70).
  • Derecho a la Tutela judicial efectiva y al beneficio de la asistencia jurídica gratuita, Artículo 24 CE (STC 99/1985, FJ 2; STC 95/2003, FJ 4 y 5).
  • Derecho a la Legalidad penal (y Sancionadora Administrativa), Artículo 25.1 CE (STC 42/1987, FJ 2; STC 154/1990, FJ 3).
  • Derecho a la Educación, Artículo 27.1 CE (STC 6/1981, FJ 3; STC 86/1985, FJ 3; especialmente STC 236/2007, FJ 7 y SSTC sucesivas; STEDH caso Irlanda contra Reino Unido, de 18 de Enero de 1978, § 238; STEDH caso Príncipe Hans- Adams II de Lichtenstein, de 12 de Julio de 2001, § 46), y su especial vinculación el Artículo 16 CE (STC 5/1981, FJ 9) y el Artículo 17 CE (STC 86/1985, FJ 3).
  • Derecho a la Libertad de Sindicación, Artículo 28.1 CE (especialmente STC 236/2007, FJ 8 y SSTC sucesivas).
  • Derecho a la Huelga, Artículo 28.2 CE (STC 11/1981, FJ 11; especialmente STC 259/2007, FJ 7).

_____________________

1 Así se desprende de manera clara de los Artículos 2.1 DUDH; 2.1 PIDCP; 2.2 PIDESC; 7 CIPDTMF; y 14 CEDH.

2 Esta Sentencia ha sido reiterada por jurisprudencia consolidada, citándose entre otras, STC 99/1985, FJ 2; STC 115/1987, FJ 1; STC 94/1993, FJ 2; STC 116/1993, FJ 2; STC 242/1994, FJ 4; STC 130/1995, FJ 2; STC 91/2000, FJ 1; STC 137/2000, FJ 1; STC 95/2000, FJ 3; STC 95/2003, FJ 5; STC 72/2005, FJ 5; y la importantísima STC 236/2007, FJ 3.    3 Artículo 13.2 CE: “2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”.

4 En complemento de esta STC, ver también SSTC 259/2007, 260/2007, 261/2007, 262/2007, 263/2007, 264/2007, y 265/2007.

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Jurisprudencia

Familiar de comunitario, medios de vida y jurisprudencia de los TSJ.

Es una práctica administrativa habitual de las Oficinas de Extranjería el requerir en la tramitación de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión la acreditación de la existencia de medios de vida según las exigencias contenidas en el Artículo 7 del RD 240/20071 y de la Orden PRE/1490/20122.

Esta exigencia, reitero, común en la Administración, lleva desde hace unos años siendo superada por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que mediante una interpretación simple y acorde del RD 240/2007, vienen imponiendo algo de cordura en el disparate jurídico provocado por las Oficinas de Extranjería (en muchos casos, impuesto por presiones internas de la Dirección General de Migraciones).

Esta jurisprudencia se fundamenta principalmente en el hecho de considerar que para la concesión de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión (en aquellos casos en los que no resulte exigible la condición de vivir a cargo), en contra del criterio mantenido por la Administración, no resulta de aplicación bajo ningún concepto el Artículo 7 del RD 240/2007, y por ende, la Orden PRE/1490/2012.

Para llegar a esta conclusión, es necesario partir de la premisa de que el contenido del Artículo 7 del RD 240/2007, según expresa literalmente su título, se refiera a la “Residencia superior a tres meses deciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. En dicho precepto se exige que “Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si”, básicamente, acredita una situación de alta laboral por cuenta ajena o cuenta propia, o bien, demuestra el disponer de medios de vida suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

En contra de lo preceptuado en el Artículo 7 del RD 240/2007, y teniendo en cuenta que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión se reconoce a ciudadanos nacionales de terceros Estados, en estos casos resultaría de aplicación lo dispuesto en el Artículo 8 del RD 240/2007, titulado “Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, en cuyo apartado 3º dispone lo siguiente:

“3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné”.

Según se desprende del precepto mencionado, se observa claramente que dicho Artículo no requiere en ningún momento la acreditación de los requisitos exigidos por las Oficinas de Extranjería consistentes en la existencia de los medios de vida exigidos por el Artículo 7.1 del RD 240/2007 y la Orden PRE/1490/2012, que resultarían de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Dentro de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que ratifican este deducción jurídica, cabe destacar en primer lugar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, de fecha 29 de octubre de 2014, Recurso Nº 267/2014, según la cual se concluyó que al igual que había sucedido en la resolución administrativa impugnada, en la sentencia apelada se produce un error en la aplicación objetiva y subjetiva de la Orden de 9 de julio de 2012, al referirse a supuestos de solicitud inscripción de ciudadanos de la Unión Europea y no al supuesto estudiado. Desde el punto de vista subjetivo la Orden se refiere a los ciudadanos de la Unión, no a sus familiares, que deseen inscribirse en el registro general de extranjeros. Desde el punto de vista objetivo o de la materia regulada, no es lo mismo la denegación de una solicitud de inscripción que la denegación de una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El caso de autos está incluido en el artículo 8 del RD 240/2007, referido a la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, una vez que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ha aclarado que lo relativo a familiar de comunitario debe extenderse a los familiares de ciudadanos españoles, para adaptarlo al artículo 3 de la Directiva 2004/38/ CEE. Por el contrario, no lo está en el artículo 7 de la misma disposición, que regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, no le puede ser aplicable la Orden de 9 de julio de 2012, que se ha dictado para la aplicación del artículo 7 RD 240/2007”.

De dicha Sentencia se han venido haciendo eco el resto de Tribunales Superiores de Justicia, que resolviendo supuestos idénticos, han venido citándola de manera expresa o haciendo referencia a su argumentación jurídica. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 2ª, de fecha 11 de marzo de 2016, Recurso Nº 459/2015, la cual afirma que En efecto, siendo el Sr. […] nacional de Senegal, según consta en la propia resolución administrativa, es evidente que no le resulta de aplicación el citado art 7, que regula la “residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, una de cuyas exigencias (con carácter alternativo) es disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. […] ese razonamiento es consecuencia del error en la aplicación del art 7 del RD antes citado, de cuyo articulado el precepto aplicable es el art 8, destinado a regular los requisitos para la “residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, que es el caso dado que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos”.

A idéntica conclusión han llegado, entre otras muchas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, Sección Única, de fecha 9 de junio de 2014, Recurso Nº 56/2014; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección 1ª, de fecha 14 de enero de 2016, Recurso Nº 180/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Canarias, Sección 1ª, de fecha 1 de febrero de 2016, Recurso Nº 167/2015; de forma cuasi idéntica, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón, Sección 1ª, de fecha 31 de marzo de 2016, Recurso Nº 141/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, de fecha 10 de mayo de 2016, Recurso Nº 138/2015; o Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª, de fecha 8 de junio de 2016, Recurso Nº 147/2016, y de fecha 23 de junio de 2016, Recurso Nº 178/2016.

En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, resulta evidente, a pesar de la práctica administrativa de las diversas Oficinas de Extranjería, que conforme al criterio lógico y sensato de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta de aplicación el Artículo 7 del RD 240/2007, ni la Orden PRE/1490/2012 en este tipo de procedimientos.

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1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2 Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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Jurisprudencia Nacionalidad

Denegación de nacionalidad por residencia: ausencia de España.

Como ya se expuso en un anterior post del blog sobre causas más comunes de denegación de Nacionalidad Española por Residencia, las salidas de España, y consecuentes ausencias del territorio nacional, viene siendo uno de los motivos de denegación más usados por parte del Ministerio de Justicia.

Por regla general, se suele alegar una “muletilla” estereotipada en la Resolución denegatoria según la cual se comunica al interesado que no aparece justificada su residencia habitual en territorio español ya que el interesado tiene ausencias continuadas de España de más de x meses, y se cita a continuación como apoyo jurisprudencial las Sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de febrero y 12 de diciembre de 2011.

Pues bien, en relación a esta causa de denegación de la nacionalidad española por residencia, y a pesar de la jurisprudencia citada por el Ministerio de Justicia, entiende un servidor que existen fundamentos jurídicos para poder rebatir este motivo acudiendo precisamente a la propia jurisprudencia de la Audiencia Nacional al respecto.

En primer lugar, es necesario partir de la premisa de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 7 de Abril de 2015, Recurso Nº 1698/2013(reiterando entre otras a Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 20 de Marzo de 2015, Recurso Nº 1499/2013; de fecha 1 de Diciembre de 2014, Recurso Nº 983/2013; de fecha 6 de Noviembre de 2014, Recurso Nº 1252/2013; de fecha 28 de Octubre de 2014, Recurso Nº 813/2013; de fecha 18 de Junio de 2014, Recurso Nº 1089/2013; o de fecha 13 de Junio de 2013, Recurso Nº 409/2012) considera que “Este Tribunal viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, […] no se desvirtúa por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer excepcionalmente en el extranjero por razones de trabajo o estudios”.

Relacionado con lo expuesto, la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2015, Recurso Nº 248/2013 considera igualmente que “La doctrina de la Sala del TS (por todas S. TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 15 julio 2002 Recurso de Casación núm. 4290/1998) es clara: residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo, de modo que (S. TS Sala 3 Sec 6 23-11-2000) la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español”.

Esta resolución judicial viene a confirmar, entre otras muchas, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 20 de Marzo de 2015, Recurso Nº 79/2014; de fecha 4 de Marzo de 2015, Recurso Nº 1042/2013; de fecha 9 de Octubre de 2014, Recurso Nº 807/2013; de fecha 13 de Junio de 2013, Recurso Nº 409/2012; de fecha 17 de Febrero de 2011, Recurso Nº 459/2010; de fecha 22 de Abril de 2010, Recurso Nº 169/2009; o de fecha 6 de Noviembre de 2008, Recurso Nº 229/2007.

En virtud de la jurisprudencia citada, entiendo que para combatir con fundamentos este tipo de denegaciones de nacionalidad resulta de vital importancia tener en cuenta dos premisas esenciales:

A) Justificación válida de los motivos por los que se han realizado las salidas de España.

Según se desprende de la jurisprudencia citada, es criterio de la Audiencia Nacional el considerar que no se interrumpe la situación de residencia legal continuada por ausencias de España debidamente acreditadas y bajo motivos razonablemente admisibles.

En este sentido, son diversos los pronunciamientos judiciales que avalan diferentes supuestos en los que las ausencias de España quedarían válidamente justificadas, pudiendo citarse entre otros muchos:

  • Por razones de trabajo o estudios: Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 7 de Abril de 2015, Recurso Nº 1698/2013.
  • Por motivos de investigación o colaboración docente: Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 24 de Marzo de 2015, Recurso Nº 248/2013.
  • Por turismo o visitas a familiares: Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 9 de Octubre de 2014, Recurso Nº 807/2013.
  • Por enfermedad y razones médicas propios o de familiares directos: Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 24 de Marzo de 2015, Recurso Nº 248/2013 y Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 20 de Marzo de 2015, Recurso Nº 79/2014.

B) Demostración de domicilio fijo y estable en España.

En relación con esta última premisa, y reiterando jurisprudencia de la Audiencia Nacional, considera también la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 24 de Marzo de 2015, Recurso Nº 248/2013, que existen numerosos datos en el expediente que demuestran su interés por asentarse laboralmente en España y no puede desconocer esta Sala las dificultades que supone encontrar en España en periodo de crisis una ocupación laboral estable y el interés demostrado por la recurrente por conseguir realizar un trabajo acorde con su cualificada formación profesional.

[…] Además, aunque fuera del periodo relevante existen otros datos que demuestran su interés por obtener una ocupación profesional en España mantenida en el tiempo, tanto antes como después del periodo relevante. […] Por otra parte tiene su domicilio fiscal en España, presentando declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas desde 2006 a 2010, es titular de un vehículo y ha sido apoderada de un partido político en las elecciones de marzo de 2008.

Igualmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 20 de Marzo de 2015, Recurso Nº 79/2014, afirma que “junto con otra comprensiva de la escolarización de sus hijos, de su trabajo como empleada de hogar, del contrato de alquiler de la vivienda, del empadronamiento y de cuentas bancarias fue aportada en vía administrativa en el recurso de reposición y ni siquiera fue valorada por la resolución inmediata aquí recurrida”, y como consecuencia de ello, concluye que las ausencia “no puede constituirse en obstáculo frente a una residencia legal iniciada el 29-6-2001, estando acreditado que la actora tiene su familia más directa en España – marido e hijos – con los que convive – obra certificado de empadronamiento-, hijos que han cursado estudios en España”.

En relación con lo que se acaba de exponer, se recomienda hacer referencia a otros extremos de arraigo y vinculación con España:

a) Tiempo de residencia legal en España.

b) Localización del domicilio estable en España.

c) Comportamiento Ejemplar.

d) Arraigo social y familiar en España.

e) Estabilidad o arraigo Laboral.

f) Suficiente grado de integración.

Siguiendo las dos premisas marcadas, así como la jurisprudencia citada al efecto, resulta posible combatir con garantías la denegación de la nacionalidad española por residencia basada en ausencia de España.