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Expulsión

¿Puedo solicitar residencia por arraigo si tengo expediente de expulsión?

En muchas ocasiones, cuando el extranjero intenta regularizar su situación a través de alguno de los supuestos de arraigo más comunes –Arraigo Social o Arraigo Familiar-, nos topamos con que tenía decretado un expediente de expulsión con anterioridad.

En estos casos, la pregunta que suele surgir es: ¿puedo solicitar la residencia por arraigo si tengo un expediente de expulsión?

La respuesta es SÍ. En estos casos, lo que procedería sería la revocación de dicho expediente de expulsión, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cumplir con los requisitos para la concesión de una Autorización de Residencia por alguno de los siguientes motivos: Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias; ser víctima de violencia de género; colaboración contra redes organizadas; o ser víctimas de la trata de seres humanos.

b) Que la expulsión impuesta sea por mera estancia irregular o por trabajar estando en situación irregular.

c) Que la expulsión no haya sido ejecutada, esto es, que el extranjero aun se encuentre en España y no haya sido expulsado a su país.

Si te encuentras en este supuesto, podrás tramitar tu residencia por arraigo. En los demás casos, será necesario estudiar tu situación para valorar si es posible o no la revocación del expediente de expulsión y obtención de tu residencia en España.

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Expulsión Jurisprudencia

STSJ Castilla y León: caducidad de expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000 a los tres meses.

En enero de 2016 publicaba es este blog un post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, cuyo contenido se desprende del propio título.

En el mismo se planteaba, sucintamente, que bajo la premisa mayoritario de la actual jurisprudencia respecto a la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2, no como sanción administrativa, sino como causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería, si bien se debería aplicar el procedimiento preferente de expulsión previsto en el Artículo 63 de la LO 4/2000, así como su desarrollo reglamentario, no resultaría de aplicación, sin embargo, el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (actual Artículo 25.1 b) Ley 39/2015), en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º (21.2 y 21.3 Ley 39/2015), que disponen la caducidad de los procedimientos administrativos transcurridos tres meses desde su inicio.

En relación con dicho planteamiento, y habiendo tenido acceso a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Sevilla, de fecha 23 de octubre de 2017, Procedimiento Abreviado 672/2016 (cortesía del compañero Gonzalo Álvarez-Ossorio), en la misma se estima la pretensión haciéndose eco de la argumentación mantenida en dicho post, citándose además Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, de fecha 28 de abril de 2017, Recurso Nº 78/2017, la cual considera lo siguiente:

“SEGUNDO.- El acuerdo de expulsión del apelante se funda en lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”, expulsión que, como se ha señalado reiteradamente, no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni está tipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 57.1 del mismo Texto Legal (v.g. las SSTS de 20 diciembre 2002 , 29 noviembre y 21 diciembre 2004 y 1 marzo 2005 ). Es subsiguiente a la privación de libertad; es una consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por el Juez Penal -como puede serlo en los casos de los artículos 89, 96.3.5 º ó 108 del Código Penal -, lo es por la administración en sus funciones de control de los flujos migratorios y de restablecimiento de la legalidad, estando sometido el control de su actuación a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.

Sostiene el apelante que como la medida de expulsión se ha acordado al amparo del precepto mencionado y no tiene naturaleza sancionatoria no resulta de aplicación el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que establece un plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su iniciación, sino el plazo de tres meses previsto en el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, porque el primer precepto citado se encuentra comprendido dentro de las normas comunes del procedimiento sancionador. Procediendo la aplicación del plazo de tres meses, el procedimiento está caducado porque se inició el 3 de noviembre de 2015 y finalizó el 24 de febrero de 2016.

En la sentencia de instancia se considera que resulta de aplicación el art. 225.1 del Reglamento, lo que no comparte esta Sala.

[…]

En el presente caso no puede aplicarse el plazo de 6 meses previsto en el art. 225.1 del Reglamento; dicho precepto se integra en el ámbito de las normas comunes del procedimiento sancionador, dentro del Capítulo Primero del Título XIV del Reglamento, que se refiere a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador. Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, la medida de expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX no es una sanción, por lo que no resultan de aplicación las normas reguladoras del procedimiento sancionador, sino, a falta de regulación expresa, la normativa común contenida en lo que aquí interesa en el art. 42.2 de la Ley 30/1992.

En el presente caso, no se cuestionan las fechas de inicio del expediente ni de notificación de la resolución originaria ni se alega que el procedimiento haya estado suspendido por algunas de las causas legalmente previstas, por lo que al haber transcurrido, efectivamente, más de tres meses desde que se inició el expediente y se notificó la resolución en que se acuerda la expulsión, el procedimiento está caducado y procede su archivo, lo que comporta la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don […] y la anulación de las resoluciones recurridas”.

Facilito el enlace para acceder a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en CENDOJ.

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Expulsión Jurisprudencia

Jurisprudencia actual del TC y Expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000.

Dentro de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe una marcada y destacada postura claramente delimitada por lo que respecta a las expulsiones ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, que venían siendo fuente de conflictos jurídicos y origen de jurisprudencia dispar de los diversos Tribunal Superior de Justicia en toda España.

Esta nueva interpretación del Tribunal Constitucional –luz a mitad del túnel, no al final- viene representada los las siguientes Sentencias:

  • STC 131/2016, Sala Segunda, de 18 de julio de 2016, Recursos de Amparo 5646/2014.
  • STC 201/2016, Sala Segunda, de 28  de noviembre de 2016, Recursos de Amparo 201/2016.
  • STC 14/2007, Sala Segunda, de 30 de enero de 2017, Recursos de Amparo 1920/2014. 

Los supuestos de hecho de las que parten estas Sentencias tienen como denominador común las siguientes premisas:

a) Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, según el cual “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

b) Extranjero residente legal –Residencia de Larga Duración-, aunque dicha situación, a la vista del pronunciamiento, no resulta imperativa.

c) En todos los supuestos se plantea básicamente la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE), así como otros Derechos Fundamentales: Intimidad familiar (Artículo 18.1 CE), Derecho a la Igualdad (Artículo 14 CE) y Derecho a la vida digna e integridad física (Artículo 15 CE).

Partiendo de dichas premisas, este grupo de Sentencias se fundamental jurídicamente sobre los siguientes cimientos a destacar:

I) Obligación de valorar todas las circunstancias personales, familiares y de arraigo social con carácter previo a la imposición de la expulsión, ya que este tipo de acto administrativo, o resolución judicial en su caso, limitan el ejercicio o disfrute del Derechos Fundamentales

Como claramente se expresa la STC 131/2016 (FJ 6), “encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar”.

II) No aplicación del supuesto de expulsión ex Artículo 57.2 de manera automática y automatizada, situación que aunque ya superada por la jurisprudencia de los Tribunal Superior de Justicia, había sido recuperada recientemente, no obstante, por alguno de ellos, como es el caso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

III) Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE) por la falta de ponderación, tanto por parte de la Administración que impone la expulsión, como por aquellas resoluciones judiciales que no han sabido corregir su deficiente actuación.

En este sentido, la STC 131/2016 (FJ 6) considera que “la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental”.

Igualmente, la STC 201/2016 (FJ 3) concluye que conforme “con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues «[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE)», es preciso en todo caso «ponderar las circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos» (STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio, FJ 6)”.

IV) No se diferencia entre la disyuntiva expulsión ex Artículo 57.2 como sanción o como medida, sino que más bien se ignora de forma delibera dicha distinción por considerarla superflua e innecesaria para la resolución del asunto (STC 201/2016, FJ4: “la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada”).   

V) El TC elude pronunciarse sobre si existe vulneración de los otros Derechos Fundamentales denunciados, además del Derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar que una vez reconocido el amparo no resulta necesario continuar con el estudio del resto de quejas, lo que a ojos de un servidor es una oportunidad perdida por parte del TC para ampliar un reconocimiento mayor, y con mejores garantías, ante este tipo de expulsiones.

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Expulsión

Recomendación de la Comisión Europea sobre Expulsiones y Directiva 2008/115/CE.

El pasado 11 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Recomendación (UE) 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En resumidas cuentas, y bajo criterio del quien suscribe (y de cualquier persona con un mínimo de sentido común), la Recomendación de la Comisión Europea dirigida a los Estados miembros de la UE es una llamada descarada e insolente para que éstos se conviertan en perros de presa en su persecución a los inmigrantes en situación irregular (incluidos potenciales merecedores de la condición de refugiados).

Por el contenido de dicha Recomendación, así como por los términos en los que se pronuncia, invito encarecidamente su lectura para quienes se dedican al ámbito de la extranjería y las migraciones. Como anticipo, mediante este post comento los aspectos más reprochables de dicho documento:

Premisas básicas.

La Recomendación (UE) 2017/432 asienta su urgente toque de atención a los Estados miembros en dos premisas básicas: primero, el hecho de que la aplicación “relajada” de la Directiva 2008/115/CE por los distintos Estados miembros esté provocando “un impacto negativo en la eficacia de la política de la Unión en materia de retorno”; y segundo, el vergonzoso eufemismo de considerar como “creciente presión migratoria que sufren los Estados miembros” lo que realmente representa la mayor crisis humanitaria desde la II Guerra Mundial (sorprende el despotismo con el que se prostituye el concepto refugiado por el de inmigrante).

Mejoras en la capacidad de retorno (expulsión).

Se insta a los Estados miembros a implementar procedimientos de retorno más agiles, rápidos y eficaces, con los que se consiga un mayor número de expulsión de inmigrantes en situación irregular. Se recomienda, en la medida de lo posible, el aumento de personal responsable de dicho cometido.  

La Recomendación propone como fecha de cumplimiento el 1 de junio de 2017.

Expedición sistemática de decisiones de retorno.

Se exigen a los Estados miembros a que implementen “medidas para localizar y aprehender de forma eficaz a los nacionales de terceros países en situación irregular”, así como decretar las decisiones de retorno independientemente de que el extranjero disponga o no de documento de identidad. Estas decisiones de retorno deben de tener duración ilimitada para que puedan ser ejecutas en cualquier momento.

Merece la pena destacar el siguiente punto: “Los Estados miembros deben recurrir a la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115/CE si esto facilita procedimientos más eficaces, sobre todo cuando sufran una presión migratoria considerable”, esto es, la posibilidad de que un Estado no aplique la dicha Directiva, y por tanto, los Derechos y garantías reconocidas en la misma, a los extranjeros “que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro” (Art. 2.2 a) Directiva 2008/115/CE).   

¿Puede suponer esta recomendación concreta el primer paso para legitimar y generalizar las infames devoluciones en caliente?

Más CIEs, más internamientos y por más tiempo.

Se reclama la aplicación estricta de los supuestos en los que pueda decretarse el internamiento del extranjero en un CIE, y en consecuencia, el aumento de la capacidad de internamiento en cada Estado en relación con sus propias necesidades.

Como aspecto importante a denunciar, la Comisión exhorta a los Estados a “establecer en su legislación nacional un período inicial máximo de internamiento de seis meses que puedan adaptar las autoridades judiciales a la luz de las circunstancias del asunto, así como la posibilidad de prorrogar el internamiento hasta 18 meses” cuando el extranjero no coopere en su expulsión o exista demora por parte de su país en la obtención de la documentación necesaria para ello.

Merma de las garantías procesales y vías de recurso.

Sorprende de manera alarmante que se solicite a los Estados miembros a que reduzcan los plazos para interponer recursos contra las decisiones de retorno “a fin de evitar un uso inapropiado de los derechos y los procedimientos”, lo cual uno no sabe cómo encuadrar dentro del respecto al Derecho a la tutela judicial efectiva.

Igualmente se exigen que la suspensión automática (¿?) de la ejecución de una expulsión quede reducida única y exclusivamente a supuestos en los que pueda existir grave riesgo de sufrir pena de muerte, tortura u otras penas o tratos inhumanos o degradantes.

Por último, se insta a “fusionar en un único trámite, en la medida de lo posible, las audiencias administrativas llevadas a cabo por las autoridades competentes para distintos fines, tales como la concesión de un permiso de residencia, el retorno o el internamiento”, o lo que es lo mismo, Administración, cuando deniegue usted la Autorización de Residencia solicitada por el extranjero, decrete su expulsión inmediata e intérnelo en un CIE, todo ello a la misma vez, si no es mucha molestia.

Menores no acompañados.

La Comisión Europea recomienda que la legislación nacional de los Estados miembros no prohíban expresamente el poder decretar decisiones de retorno contra menores no acompañados y que los mismos puedan ser internados (no especifica donde) cuando sea estrictamente necesario para poder ejecutar la expulsión. NO COMMENT.  

Riesgo de fuga.

Se dispone la siguiente relación de supuestos con presunción iuris tantum en los que se debe de considerar la existencia de riesgo de fuga:

“a) negarse a cooperar en el proceso de identificación, utilizar documentos de identidad falsos o falsificados, destruir o eliminar de otro modo los documentos existentes, negarse a facilitar impresiones dactilares;

b) oponerse violenta o fraudulentamente a la operación de retorno;

c) incumplir una medida destinada a prevenir la fuga impuesta en aplicación del artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2008/115/CE, como no presentarse ante las autoridades competentes o no permanecer en un lugar determinado;

d) incumplir una prohibición de entrada ya existente;

e) proceder a movimientos secundarios no autorizados a otro Estado miembro”.

También se debe aprecia riesgo de fuga:

“a) la manifestación expresa de la voluntad de incumplir una decisión de retorno;

b) el incumplimiento de un plazo para la salida voluntaria;

c) una condena por un delito grave en los Estados miembros”.

Salida voluntaria.

Como último aspecto a destacar, se recomienda que la salida voluntaria únicamente sea concedida previa solicitud expresa por parte del extranjero, cuyo plazo solo podrá exceder de siete días si existe colaboración por parte del mismo. En todo caso, el periodo de salida voluntaria deberá ser denegado si el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos de riesgo de fuga descritos anteriormente.

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Expulsión Jurisprudencia

TSJ Andalucía confirma nulidad de Expulsión en base a la Directiva 2008/115/CE.

En julio de 2015 publique en este mismo blog un post titulado ‘Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE’.

En dicho post se hacía referencia a mi opinión personal respecto a la STJUE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, para posteriormente realizar un estudio de la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión Se destacaban como fundamentos de la misma los siguientes:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el “interés superior del niño” debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo. 

Como también se indicaba en dicho post, esta Sentencia había sido recurrida en apelación.

Pues bien, es  de celebrar que por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 4 de enero de 2017, Recurso de Apelación Nº 514/2015, se confirma la Sentencia de primera instancia, en base a idénticos argumentos jurídicos.

Cabe destacar su Fundamento de Derecho Segundo, el cual dispone:

“SEGUNDO.- Ya el Tribunal Constitucional en su sentencia n º140/2009, citando la sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 2001 y 17 de abril de 2003, señaló que la decisión administrativa de expulsión siempre ha de observar principios generales como es de protección a la familia y la infancia, sin que ello signifique que la no valoración de las circunstancias familiares se convierta a su vez en automatismo de signo contrario, imposibilitando acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero. Se exige, por consiguiente, una valoración precisa y mesurada de las circunstancias presentes en cada caso para, ante la situación de irregularidad del extranjero, no obstante no acordar su expulsión. No otra cosa resulta del art. 5 de la Directiva 2008/15 en relación con su considerando 22 y que posibilita la no devolución cuando existan razones de protección del menor que así lo exijan y ello, previa valoración de las circunstancias presentes en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, la Administración en ningún instante ha procedido a un análisis particular de la situación familiar de la hoy apelada en orden a justificar la expulsión. Se ha limitado a indicar que ya se le denegó la autorización de residencia de larga duración y que ello implica la salida obligatoria sin haber tenido lugar la misma. Esto, por sí solo, no implica una valoración de los hechos invocados en el procedimiento administrativo y que la sentencia recurrida considera veraces y justificativos de la no expulsión en aras a la protección de los menores y de la vida familiar. Y ese juicio debe ser ratificado pues, además de no existir argumento alguno en la resolución impugnada razonando la inexistencia de interés de los menores o protección de la vida familiar que justifiquen la expulsión, por el contrario estas circunstancias ha de ser considerarse presente pues nos hallamos ante la siguiente situación: la demandante es madre de tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados en España, conviviendo en el mismo domicilio familiar junto con su esposo que es titular de autorización de residencia de larga duración. De aquí que proceda la desestimación del recurso de apelación”.

Os dejo el enlace a la Sentencia completa: STSJ_ADN_04_01_2017.

¡Seguimos en la lucha!

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Expulsión ex Artículo 57.2 como sanción y Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses escribí en este blog un post titulado ¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?, que de manera inmediata originó el sano debate jurídico respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción dentro del Derecho de Extranjería.

En su momento, el post recibió el comentario de José Luis Rodríguez Candela, compañero de profesión y peso pesado dentro de la abogacía que se dedica al Derecho de Extranjería. Hace unos días, el post recibió un nuevo comentario al respecto de Hipólito Vicente Granero Sánchez, ilustre también entre los extranjerista, además de gran amigo, apoyando la tesis de Rodríguez Candela respecto a la consideración sancionadora de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, y atribuyéndome “erróneamente” (dicho siempre desde el cariño y el respeto que me profesa Hipólito)  mi postura en sentido contrario a esta tesis (algo que no resulta fiel a la realidad).

Pues bien, aprovechando esta sana batalla dialéctica nacida tras el post mencionado, aprovecho nuevamente el blog para plantear con más detenimiento mi tesis al respecto (que ya fue avanzada en mi respuesta en el comentario a Rodríguez Candela), y que no solo ahonda en la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2 en su consideración de sanción, sino que fundamenta la misma, no en la LO 4/2000, sino en la mismísima Directiva 2008/115/CE.

Reiterando lo dicho, baso mi tesis personal en los siguientes fundamentos jurídicos:

1º.- Como ya expresaba en mi respuesta a Rodríguez Candela, parto de la premisa fundamental de que cualquier decisión de Expulsión prevista en la LO 4/2000 debe ser considerada a todos los efectos como un acto limitativo de Derechos, de contenido negativo y que produce efectos claramente agravatorios para el extranjero.

2º.- Que derivada de esta premisa, sea cual sea la causa que motiva la imposición de la Expulsión a un extranjero, la misma se entiende, bajo mi puno de vista, como sanción en su concepción más simple y elemental.

3º.- Igualmente, y si se lee con detenimiento mi post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, en el mismo me refiero de manera expresa  (y por duplicado) a que la corriente jurisprudencia mayoritaria se expresa en el sentido de considera la Expulsión ex Artículo 57.2 como una medida prevista en la LO 4/2000, y no como una sanción. También digo que con esta corriente jurisprudencia se podrá o no estar de acuerdo (y en ningún momento afirmo que esté a favor de la misma), pero que no se puede negar una realidad incuestionable que no es otra que la consideración que realiza esta jurisprudencial mayoritaria al respecto.

4º.- Que superada esta disyuntiva respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción, incluyéndome dentro del primer grupo, discrepo de quienes defiende el criterio sancionador de este tipo de Expulsión en base a la propio LO 4/2000, sino que entiendo que la legitimación de dicha pretensión, su leitmotiv original, se encuentra en la mismísima Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

5º.- En efecto, si se acude en primer lugar al texto de la Directiva 2008/115/CE, en ningún momento se alude a que una Decisión de retorno, o la efectiva ejecución de la misma (Expulsión), sea concebida como una sanción o como respuesta a la comisión de una infracción por parte del extranjero. Al contrario, la Directiva únicamente se refiere a la Decisión de retorno como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”(Artículo 3.4).

6º.- Dicho esto, reitero que en ningún momento la Directiva 2008/115/CE menciona de forma expresa el concepto de sanción o infracción (es más, estos conceptos no se utilizan en ningún momento a lo largo de su articulado). No obstante, considero que la definición dada anteriormente por el Artículo 3.4 de la Directiva 2008/115/CE debe ser entendida en su concepción más abstracta dentro de los límites marcados por todo Derecho Sancionador en sede administrativa.

7º.- Que partiendo de estas premisas, y resultando evidente que la concepción, regulación e interpretación jurisprudencial de la Expulsión exArtículo 53.1 a) de la LO 4/2000 se encuentra delimitadas actualmente por la Directiva 2008/115/CE, considero igualmente que esta misma concepción, regulación e interpretación jurisprudencial en base a la Directiva 2008/115/CE debe profesarse de la Expulsión exArtículo 57.2, si se tiene en cuenta lo preceptuado por su Artículo 2.2 b), según el cual se establece lo siguiente:

“2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directivaa los nacionales de terceros países:

[…]

b) que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición”.

8º.- Si uno lee lo recién preceptuado y lo compara con la redacción dada por la LO 4/2000 al Artículo 57.2 (“constituirá causa de expulsión […] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”), se comprueba sin lugar a dudas que la similitud resulta más que evidente, cuando no idéntica en su sentido y finalidad.

9º.- En consecuencia, según mi tesis, y no constándome el hecho de que España haya hecho uso de la prerrogativa contenida en el Artículo 2.2 b) de la Directiva 2008/115/CE a efectos de no aplicar la Directiva en esos supuestos (que alguien me corrija si me equivoco), entiendo con base jurídica suficiente que los supuestos de Expulsión regulados por los Artículos 53.1 a) y 57.2 de la LO 4/2000 tienen una misma base jurídica amparada en la Directiva 2008/115/CE, y por tanto, se encuentran a un mismo nivel, no solo dentro de la propia Directiva, sino por ende, dentro de la LO 4/2000.

10º.- Como consecuencia de todo lo expuesto hasta el momento, y descendiendo nuevamente al nudo del conflicto que ha servido de base a toda esta disertación jurídica, entiendo que la regulación de la Directiva 2008/115/CE no deja lugar a dudas sobre la  concepción sancionadora que debe de reconocérsele a la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (y me remito en defensa de mi tesis a un elemental Principio General del Derecho: donde no distingue el legislador no cabe realizar distinciones).

11º.- Abundando más en mi tesis, y con miras más ambiciosas al respeto, entiendo que la consideración de la inclusión de la Expulsión exArtículo 57.2 dentro de la Directiva 2008/115/CE podría ser utilizada como arma jurídica en los siguientes escenarios:

a) Planteamiento de un cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE con el fin de aclarar si la regulación del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 resulta conforme con la Directiva 2008/115/CE, en especial en relación a la interpretación de que dicha Expulsión no tenga el mismo reconocimiento que la Expulsión regulada por el Artículos 53.1 a) de la LO 4/2000, y por tanto, se le otorgue una concepción distinta y diferenciada.

b) Posibilidad de alegar los límites previstos en la Directiva 2008/115/CE, destacando especialmente el contenido en su Artículo 5, que permite no expulsar (incluso por aplicación del Artículo 57.2) cuando prime “a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate”.

c) De gran relevancia, la defensa jurídica de extranjeros en situación irregular o residentes que no tengan reconocido el estatuto de larga duración, que se vean afectados por una Expulsión ex Artículo 57.2, en base precisamente al Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y cuya defensa legal a día de hoy resulta prácticamente nula.

Como ya plateé en el anterior post, quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

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Expulsión

¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?

Últimamente le he estado dando vueltas a la cabeza sobre como poder combatir un Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, especialmente si el extranjero está en situación administrativa irregular. Como suele ser normal en un abogado, lo primero que hice fue fiscalizar todos los aspectos formales del Expediente, a fin de encontrar un resquicio legal por donde poder entrar y abrir camino.

Estudiando toda la normativa que resulta de aplicación en estos casos (Constitución Española, LO 4/2000, RD 557/2011, Ley 30/1992,…) me asaltó lo que primero fue una hipótesis, y que más tarde tomó solidez, y sobre todo, una argumentación jurídica que le puede servir de sustento: En contra del plazo de caducidad de seis meses común para toda Expulsión dentro del Derecho de Extranjería, ¿caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 a los tres meses?

  Mi respuesta a día de hoy es (salvo mejor argumentación jurídica que disienta de esta teoría) y la baso en los siguientes argumentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario comenzar por dejar sentada una premisa irrefutable y que no admite discusión en contra a estas alturas: la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que el Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 no debe ser considerado como una sanción administrativa, sino más bien como una causa o consecuencia legal derivada de la comisión de una conducta delictiva y prevista por la Ley de Extranjería para proceder a la expulsión administrativa de un extranjero (con lo que se podrá o no estar de acuerdo).

Como consecuencia de ello, entiendo que al no ser la Expulsión ex Artículo 57.2 una sanción administrativa, esto acarrea la consecuencia inmediata de que no le resulte de aplicación aspectos consustanciales al Derecho Sancionador previsto por la LO 4/2000 y el RD 557/2011. Más concretamente, dentro de estos aspectos consustanciales se encontraría el Capítulo I (titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”) del Título XIV del RD 557/2011.

Dentro del mismo se encuentra el Artículo 225.1, el cual dispone que “El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación,…”. Continua dicho precepto afirmando que “Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión”.

Partiendo de lo argumentado hasta el momento, debe de entenderse que la caducidad derivada de todo procedimiento sancionador en Derecho de Extranjería resultaría de aplicación a un Expediente de Expulsión impuesto como sanción al extranjero, situación en la que no se encuentra el supuesto contenido en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Derivado de ello surge la primera cuestión a tener en cuenta: ¿Contiene la LO 4/2000 o el RD 557/2011 algún precepto que regule expresamente la caducidad en la causa de Expulsión prevista en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000? No. ¿Esto quiere decir que no es posible la caducidad en la tramitación procedimental de este tipo de Expulsión? Tampoco, únicamente habría que acudir al cuerpo normativo que resultaría de aplicación para estos casos de vacío legal dentro del Derecho de Extranjería.

En relación con ello, cabe traer a colación lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del RD 557/2011, apartado 1º, según la cual “En lo no previsto en materia de procedimientos en este Reglamento se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo,…”.

Consecuentemente, y acudiendo a la Ley 30/1992, resultaría de aplicación lo preceptuado por el Artículo 42.2 y 42.3 de la Ley 30/1992 que regula la obligación de resolución expresa por parte de la Administración, y que disponen: primero, que “El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, y segundo, aclara posteriormente en su apartado 3º que “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses”, contándose en los procedimientos iniciados de oficio (como es el caso de toda Expulsión ex Artículo 57.2) “desde la fecha del acuerdo de iniciación”.

En relación con lo preceptuado, debe tenerse en cuenta inmediatamente el Artículo 44 de la Ley 30/1992, titulado “Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio”, y cuyo apartado segundo dispone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: […] 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.”

Como se decía anteriormente, si bien existe una posición tajante respecto a la negación del carácter sancionador de la Expulsión exArtículo 57.2 de la LO 4/2000, lo que no puede ser obviado, por resulta indiscutible, es que este tipo de Expulsión acarrea un acto por parte de la Administración “susceptibles de producir efectos desfavorables” (que de hecho los produce sí o sí) en la situación del extranjero, tal como exige el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta los Fundamentos de Derecho alegados, entiende un servidor que se desprenden de forma inequívoca las siguientes conclusiones:

1º.- Que existe la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que la Expulsión ex Artículo 57.2 no tiene la noción de sanción administrativa, sino la de causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería (repito, postura con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero que a día de hoy hay que acatar).

2º.- Que en base a ello, sobre la Expulsión ex Artículo 57.2 únicamente resultaría de aplicación lo regulación respecto al procedimiento a seguir para su imposición (Artículos 63 o 63 bis de la LO 4/2000, que regulan los procedimientos Preferente y Ordinario de Expulsión), así como los preceptos del RD 557/2011 que lo desarrollan a nivel reglamentario, pero no el resto de preceptos propios del Derecho Sancionador de Extranjería que se encuentran regulados en el Capítulo I, titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”, del Título XIV del RD 557/2011.

3º.- En consecuencia, no resultaría de aplicación el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992, en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º, que disponen expresamente la caducidad de todo procedimiento iniciado de oficio (como es el de una Expulsión ex Artículo 57.2) transcurridos tres meses desde su apertura.

4º.- En definitiva, y como conclusión final (salvo mejor criterio jurídico en contra), entiende un servidor que la caducidad en el procedimiento de toda Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 debe ser declarada a los tres meses, y no a los seis, como decreta el Derecho Sancionador de Extranjería.

Quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

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Expulsión

Artículo 57.2 LO 4/2000: Expulsión por tenencia de antecedentes penales.

Además de la posibilidad de que un extranjero sea sancionado y expulsado de España por el hecho se estar en situación administrativa irregular, esto es, no tener estancia o residencia legal en el país, también existen otras posibles causas de expulsión, entre las que destaca la tenencia de antecedentes penales.

Este supuesto de expulsión, no considerado por la Ley de Extranjería como sanción (a pesar de sus nefastas consecuencias para el extranjero) se encuentra previsto en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (Ley de Extranjería), cuyo precepto dispone que podrá ser expulsado aquel “extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

Dada esta primera definición legal, cabe destacar los siguientes aspectos de esta causa de expulsión: 

Características esenciales:

La expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se caracteriza por los siguientes elementos esenciales:

a) Resulta de aplicación a todo extranjero, sea o no residente legal en España (a excepción de los ciudadanos comunitario y familiares).

b) Su premisa básica es la existencia de antecedentes penales por delitos cuya sanción conlleve la privación de libertad superior a un año.

c) Es indiferente que la condena penal haya sido impuesta en España o en el extranjero, aunque si se exige que haya existido dolo y que en España se imponga la pena privativa de libertad superior a un año.

d) No tiene la consideración de sanción, sino de medida impuesta que la LO 4/2000 impone por la tenencia de determinados antecedentes penales. Tampoco se debe confundir con la expulsión judicial prevista en el Artículo 89 del Código Penal.

e) No se podrá imponer este tipo de expulsión si los antecedentes penales en los que se basa hubieran sido cancelados por el extranjero.

f) Al igual que la expulsión por situación administrativa irregular, la expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 conlleva aparejada una prohibición de entrada en territorio español y en el resto del espacio Schengen1de 3 a 5 años, pudiendo alcanzar los 10 años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

g) Cuando el extranjero afectado sea residente legal en España, la imposición de esta medida de expulsión también conllevará la extinción de la Autorización que habilite al extranjero a residir o permanecer legalmente en España, o el archivo del procedimiento que se encontrara en trámite para acceder a dicha situación.

Derechos y garantías jurídico-procesales:

El extranjero que se vea afectado por un procedimiento de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 tiene reconocido los siguientes Derechos y garantías jurídico-procesales:

  • Derecho a la asistencia letrada desde el inicio del procedimiento administrativo de Expulsión, que será gratuita en las mismas condiciones que para los españoles (Artículos 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 a) RD 557/2011; y Artículo 13.3 y 13.4 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a un intérprete, si el extranjero no comprende el idioma (Artículo 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 b) RD 557/2011; Artículo 13.3 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a la tutela judicial efectiva y al resto de garantías jurídicas reconocidas por el Artículo 24 de la Constitución española.
  • Derecho a interponer los recursos jurídicos previstos legalmente contra la Resolución que imponga la expulsión, en especial el Recurso Contencioso-Administrativo en sede jurisdiccional (Artículo 20.1 LO 4/2000; Artículo 245.1 RD 557/2011; y Artículo 13.1 y 13.2 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del Derecho a solicitar Protección Internacional y en relación con el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (Artículo 64.5 LO 4/2000; Artículo 246.7 RD 557/2011; Artículos 18.1 d) y 19.1 Ley 12/2009; y Artículo 5 c) Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a que se comunique a las autoridades consulares del país del extranjero el inicio del expediente de expulsión, la detención, internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) y la Resolución del procedimiento de expulsión (Artículo 62.5 LO 4/2000; y Artículos 237 y 248 RD 557/2011).

Procedimiento de Expulsión:

La medida de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se inicia de oficio por denuncia realizada por parte de cualquiera de las autoridades competentes para ello, esto es, las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno, Oficinas de Extranjería, Comisaría  General de Extranjería y Fronteras, Comisarías de la Policía Nacional (comisarías provinciales, locales y de puestos fronterizos).

La incoación, tramitación y resolución de este tipo de expulsión se realiza generalmente bajo los cauces del procedimiento Preferente de expulsión previsto por el Artículo 63 de la LO 4/20002.

Las fases esenciales por las que pasa este procedimiento son las siguientes:

a) Alegaciones contra el acuerdo de incoación en el plazo máximo de 48 horas. De no realizarse alegaciones, el acuerdo de iniciación será considerado como propuesta de resolución.

b) (Posible) periodo probatorio respecto a las pruebas propuestas, cuyo plazo será de 3 días si las mismas hubieran sido admitidas.

c) Resolución por parte de la Oficina de Extranjería competente que impondrá, como regla general, la medida de expulsión al extranjero condenado penalmente.

Medidas Cautelares:

Durante la tramitación del procedimiento de este tipo de expulsión, y con el fin de garantizar la ejecución del mismo, podrá decretarse alguna de las siguientes medidas cautelares:

a) Presentación periódica del extranjero ante la autoridad que se decrete.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o equivalente.

d) Detención cautelar por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).

e) El internamiento en un CIE, previa autorización judicial, hasta un máximo de 60 días.

f) Cualquier otra medida cautelar que se estime adecuada y proporcionada por un juez.

Resolución de expulsión y efectos jurídicos:

Resuelta e impuesta la medida de expulsión al extranjero condenado, la misma será notificada al afectado, o en su caso, al letrado que consta habilitado en el procedimiento.

Como se indicó más arriba, además de la propia decisión de expulsión, se impondrá una prohibición de entrada en el territorio nacional y en el resto del espacio Schengen por un periodo de 3 a 5 años, pudiendo llegar hasta los 10 años. Igualmente, se extinguirá la Autorización de Residencia (o Estancia) de la que sea titular el extranjero, o  se archivará cualquier procedimiento que se encuentre en trámite a este respecto.

Ejecutividad de la Resolución de expulsión:

La Resolución de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 será inmediatamente ejecutable. Si no pudiera llevarse a cabo, la Administración podrá solicitar ante un juez el internamiento del extranjero en un CIE hasta que la ejecución pueda hacerse efectiva.

Limitaciones respecto al extranjero Residente de Larga Duración:

Cuando la medida de Expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 recaiga sobre un extranjero que tenga reconocido el estatuto de Residencia de Larga Duración, la Oficina de Extranjería estará obligada a tener en cuenta los Derechos que dicho extranjero tiene reconocidos por parte de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En efecto, es necesario recordar que, no habiendo sido transpuesta correctamente al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva, resulta de aplicación directa su articulado. En este sentido, para que la Administración pueda imponer este tipo de expulsión al extranjero titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, el Artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE exige que concurran las siguientes premisas:

a) Existencia de razones de orden público.

b) Existencia de motivos suficientes, razonables y razonados de que la conducta personal del extranjero al que se pretende expulsar por esta vía constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

c) Obligación de valorar: duración de la residencia en dicho Estado; edad del extranjero afectado; consecuencias que la expulsión acarrearía para el extranjero y sus familiares; y los vínculos que pudiera tener con el país de residencia o la ausencia de vínculos con su país de origen.

En consecuencia, resulta de vital importancia que la Resolución que impone la medida de expulsión y extinción de la Autorización de Residencia de Larga Duración motive expresamente la existencia de estas premisas, circunstancia que deberá ser respetuosa con la interpretación jurisprudencial consolidad existente de los conceptos “orden público” y “seguridad pública” (en especial, jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE).

_________________

1 Actualmente forman parte del espacio Schengen los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza.

2 No obstante, es necesario recordar que dicho procedimiento resultará de aplicación cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) Existencia de riesgo de incomparecencia por parte del extranjero.

b) Cuando el extranjero evite o dificulte su expulsión.

c) Si el extranjero representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

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Expulsión Jurisprudencia Opinión

Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses, realizada mi particular interpretación sobre el alcance y contenido de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. En esta reflexión, consideraba que de dicha Sentencia se desprendían tres conclusiones elementales:

a) Que la sanción de expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular de extranjeros en el territorio español.

b) Que la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular, sino que habrá de estarse a las excepciones contenidas en la propia Directiva.

c) En consecuencia, cabría la posibilidad de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, vía Artículo 6.4 de la propia Directiva 2008/115/CE.

A pesar de esta interpretación, en los últimos meses se han venido sucediendo Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto en todo caso la imposición de la sanción de expulsión alegando el principio de supremacía del Derecho comunitario sobre la LO 4/2000, sin alternativa posible a la imposición de la expulsión.

Afortunadamente, un servidor ha logrado obtener Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión, sin imposición de multa, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, así como de la propiaDirectiva 2008/115/CE.

En efecto, tras haber planteado expresamente el profundo arraigo familiar de mi defendida y el reconocimiento del Derecho a la Vida en Familia derivado del Ordenamiento jurídico español y de Tratados y Convenios Internacionales, así como a la jurisprudencia existente en este ámbito por parte del Tribunal de Justicia de la UE, se resuelve, bajo la aplicación del principio de supremacía del Derecho Comunitario, la directa aplicación de la Directiva 2008/115/CE en los siguientes términos:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el “interés superior del niño” debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo.  

En virtud del juego entrelazado de todas estas premisas, se estima el Recurso Contencioso-Administrativo y se procede a revocar sanción de expulsión del territorio nacional por periodo de 3 años, todo ello sin imposición de la sanción de multa, al ser contraria a la STJUE de 23 de Abril de 2015.

Como no podía ser de otra manera, la Sentencia ha sido apelada por la Abogacía del Estado. Iré informando de cualquier novedad.

Mientras tanto, esperemos que este nuevo criterio comience a extenderse lo antes posible, imponiéndose a otras interpretaciones más restrictivas surgidas en los últimos meses.

¡Seguimos en la lucha!

Os dejo el enlace a esta Sentencia: SJCA_4_Cádiz_13/05/2015.pdf

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Expulsión Opinión

Retirada de Pasaporte como medida cautelar en Expulsiones: ¿Derogada?

En estos días ha sido noticia, relacionado con el Derecho de Extranjería, un aspecto destacado de la entrada en vigor (1 de julio) de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Concretamente, su nuevo Artículo 13 y la controversia sobre si resulta posible o no seguir retirando el Pasaporte al extranjero al que se le incoa un Expediente de Expulsión, como medida cautelar.

Entre los que están en contra de dicha posibilidad, por considerar que existe una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, se encuentran, entre otros, el profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos, José Miguel Sánchez Tomás, o la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española (ver aquí).

Yo, sin embargo, discrepo de dicha interpretación, considerando que, desgraciadamente, si es posible seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, es necesario aclarar que la medida cautelar de retirada del Pasaporte al extranjero afectado por un Expediente de Expulsión viene amparada por lo establecido en el Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual “Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares: […] c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida”.

Relacionado con esta circunstancia, es necesario tener en cuenta que el día 1 de Julio de 2015 entró en vigor la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo Artículo 13, titulado “Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros”, dispone expresamente lo siguiente:

“1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.

2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal.

3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo”.

Como último aspecto a tener en cuenta, establece la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

Siguiendo todas estas premisas, la conclusión que resulta a primera vista, y en la que han coincidido tanto el profesor José Miguel Sánchez Tomás como la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, es que según el nuevo tenor del Artículo 13.2 de la LO 4/2015, y existiendo una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 derivada de la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, la retirada del Pasaporte al extranjero será únicamente posible bajo investigación judicial de carácter penal.

Como decía, si bien a primera vista esta conclusión se antoja irrefutable, existe, no obstante, un aspecto fundamental que la invalida jurídicamente a pesar de la evidente contradicción entre ambos preceptos: el carácter orgánico del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000.

En efecto, si acudimos en primer lugar a la Disposición Final 4ª de la LO 4/2000, apartado 1º, se establece que “Tienen naturaleza orgánica los preceptos contenidos en los siguientes artículos de esta Ley: 1, 2, 3, 4.1, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 18 bis, 19, 20, 21, 22.1, 23, 24, 25, 25 bis, 27, 29, 30, 30 bis, 31, 31 bis, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 59 bis, 60, 61, 62, 62 bis, 62 ter, 62 quáter, 62 quinquies, 62 sexies, 63, 63 bis, 64, 66, 71, las disposiciones adicionales tercera a octava y décima y las disposiciones finales”.

Por el contrario, la Disposición Final 3ª de la LO 4/2015, bajo el título de “Preceptos que tienen carácter de Ley orgánica”, considera que:

“1. Tienen carácter orgánico los preceptos de esta Ley que se relacionan a continuación:

[…]

Los artículos 9 y 11 del capítulo II.

[…]

2. Los preceptos no incluidos en el apartado anterior no tienen carácter orgánico”.

En consecuencia, y teniendo únicamente carácter orgánicos los Artículos 9 y 11 del capítulo II, y bajo ningún concepto el Artículo 13, la conclusión es más que evidente: no resulta de aplicación la derogación tácita contenida en la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que dispone que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

En este caso, si bien es cierto que el Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 se opone a lo preceptuado por el Artículo 13.2 de la LO 4/2015, el primero, de carácter orgánico ha de prevalecer en todo momento sobre el precepto de la Ley de Seguridad Ciudadana.

En este sentido, recordar que según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 5/1981, de 13 de febrero, se vino a considerar que “Los posibles conflictos entre Ley orgánica y Ley ordinaria han de resolverse distinguiendo, en primer término, si la Ley ordinaria procede -como la orgánica- de las Cortes Generales o si, por el contrario, emana del órgano legislativo de una Comunidad Autónoma. En el primer caso, dada la existencia de ámbitos reservados a cada tipo de Ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta (art. 81.2 de la C.E.)” (FJ 1º).

En consecuencia, bajo mi criterio y los argumentos jurídicos expuestos, entiendo que no cabe considerar como derogado el contenido del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000, siendo posible, por tanto, seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar durante la sustanciación de un Expediente de Expulsión.