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Residencia Trámite_Extranjería

Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias: supuestos.

Según dispone el Artículo 123 del RD 557/20111, la Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias es aquella que se reconoce al extranjero en el que concurre alguno de los supuestos contenidos en los Artículos 31.3, 31bis, 59 y 59bis de la LO 4/20002.

Este tipo de residencia se caracteriza, básicamente, por cuatro elementos comunes en todos los supuestos contemplados, y cuyo objetivo fundamental es:

a) Corregir las disfunciones provocadas por el propio Derecho de Extranjería, que como cualquier regulación normativa, no es un sistema perfecto. En efecto, hay que partir de la realidad de que los procedimientos contenidos en el Derecho de Extranjería, encaminados, por un lado, a que el extranjero entre en España como residente legal, y por otro, a que dicha residencia legal se mantenga y se consolide, en muchas ocasiones falla.

b) Atenuar la existencia de bolsas de inmigración irregular. Consecuencia de la conclusión anterior es el hecho de que las disfunciones propias del Derecho de Extranjería provoquen que los extranjeros afectados se encuentren en situación administrativa irregular en España. Los supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias permiten precisamente que estos extranjeros puedan acceder o recuperar su estatus de residente legal.

c) Necesidad de contar con vías de regularización permanente, ya que un Derecho de Extranjería que no habilitara vías de regularización permanentes para aquellos que nunca han sido residentes legales o bien han perdido dicho estatus, además de nacer muerto, estaría dando la espalda a una realidad social evidente: el ostracismo de la clandestinidad administrativa.

d) Procedimientos exentos de Visado. En necesario recordar que el Visado es el elemento esencial sobre el que descansa la actual concepción del Derecho de Extranjería, es decir, el Visado es la regla general, siendo su no exigibilidad la excepción que confirma dicha regla. Por tanto, el hecho de no exigir el correspondiente Visado de Residencia (o Residencia y Trabajo) en los supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias resulta una prerrogativa de gran valor y trascendencia a tener en cuenta.

Delimitados todos estos elementos comunes, existen los siguientes supuestos de Residencia por Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias regulados por el RD 557/2011 (al margen de aquellos supuestos legitimados por la aplicación directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000, ya tratados en este blog):

Por Arraigo Laboral, que ampara a aquellos extranjeros que demuestren:

a) Una permanencia continuada en España de al menos dos años.

b) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o de residencia de los últimos cinco años anteriores a la entrada en España por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.

c) La existencia de una relación o relaciones laborales de duración mínima de seis meses.

Por Arraigo Social, que exige los siguientes requisitos:

a) Acreditar una permanencia continuada en España por un periodo mínimo de tres años.

b) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o de residencia de los últimos cinco años anteriores a la entrada en España por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.

c) Disponer, por regla general, de un contrato de trabajo firmado por el trabajador extranjero y por una empresa o empleador en el momento de la solicitud.

d) Tener vínculos familiares con extranjero residente legal o presentar un Informe de Arraigo Social, emitido por la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento en el que el extranjero tenga su domicilio habitual.

Por Arraigo Familiar, que se reconoce a extranjeros que se encuentren en alguno de los siguientes casos:

a) Ser padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante conviva y tenga a su cargo al menor, o esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones como progenitor.

b) Ser hijo o hija de padre o madre que hubiesen sido originariamente españoles.

Por Protección Internacional, para el extranjero que, no cumpliendo con las exigencias para acceder al Derecho de Asilo, se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad.

Por Razones Humanitarias, dentro de cuyos supuestos se encuentran:

a) Ser víctima de un delito contra los Derechos de los trabajadores (Artículos 311 a 315 del Código Penal), por denegación de una prestación basada en motivos discriminatorios (Artículos 511.1 y 512 del Código Penal), delitos en los que exista como circunstancia agravante motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el Artículo 22.4 del Código Penal, o por delitos de violencia en el entorno familiar (que no por violencia de género).

b) Sufrir una enfermedad grave y sobrevenida3en España que requiera asistencia sanitaria especializada que no pueda ser recibida en el país de origen, y cuya interrupción o falta de recibimiento acarree un grave riesgo para la salud o la vida.

c) Cuando se demuestre que el traslado al país de origen o procedencia del extranjero, con el fin de tramitar el Visado de Residencia, conlleva un peligro para su seguridad o la de su familia (y además, reúne los requisitos específicos para la concesión de una Autorización de Residencia y Trabajo o Autorización de Residencia).

Por Colaboración, Seguridad Nacional o Interés Público, más concretamente si:

a) El extranjero colabora con autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en materia de lucha contra redes organizadas.

b) Si concurren razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia del extranjero en España.

Por ser mujer víctima de violencia de género, y de forma derivativa, a sus hijos menores de edad o con discapacidad, con carácter provisional desde que exista orden judicial de protección, o en caso contrario, Informe favorable del Ministerio Fiscal; y con carácter definitivo, desde la Sentencia condenatoria de la que se desprenda la situación de mujer víctima de violencia de género.

Por Colaboración contra redes organizadas, cuando el extranjero sea víctima, perjudicado o testigo de una situación de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral, tráfico ilícito de mano de obra o de explotación sexual.

Por ser víctimas de trata de seres humanos, reconocida también a los hijos menores de edad o con discapacidad de la víctima.

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1 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

3 Según lo dispuesto en el Artículo 126.2 del RD 557/2011 Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento”.

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Jurisprudencia

Familiar de comunitario, medios de vida y jurisprudencia de los TSJ.

Es una práctica administrativa habitual de las Oficinas de Extranjería el requerir en la tramitación de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión la acreditación de la existencia de medios de vida según las exigencias contenidas en el Artículo 7 del RD 240/20071 y de la Orden PRE/1490/20122.

Esta exigencia, reitero, común en la Administración, lleva desde hace unos años siendo superada por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que mediante una interpretación simple y acorde del RD 240/2007, vienen imponiendo algo de cordura en el disparate jurídico provocado por las Oficinas de Extranjería (en muchos casos, impuesto por presiones internas de la Dirección General de Migraciones).

Esta jurisprudencia se fundamenta principalmente en el hecho de considerar que para la concesión de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión (en aquellos casos en los que no resulte exigible la condición de vivir a cargo), en contra del criterio mantenido por la Administración, no resulta de aplicación bajo ningún concepto el Artículo 7 del RD 240/2007, y por ende, la Orden PRE/1490/2012.

Para llegar a esta conclusión, es necesario partir de la premisa de que el contenido del Artículo 7 del RD 240/2007, según expresa literalmente su título, se refiera a la “Residencia superior a tres meses deciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. En dicho precepto se exige que “Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si”, básicamente, acredita una situación de alta laboral por cuenta ajena o cuenta propia, o bien, demuestra el disponer de medios de vida suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

En contra de lo preceptuado en el Artículo 7 del RD 240/2007, y teniendo en cuenta que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión se reconoce a ciudadanos nacionales de terceros Estados, en estos casos resultaría de aplicación lo dispuesto en el Artículo 8 del RD 240/2007, titulado “Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, en cuyo apartado 3º dispone lo siguiente:

“3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné”.

Según se desprende del precepto mencionado, se observa claramente que dicho Artículo no requiere en ningún momento la acreditación de los requisitos exigidos por las Oficinas de Extranjería consistentes en la existencia de los medios de vida exigidos por el Artículo 7.1 del RD 240/2007 y la Orden PRE/1490/2012, que resultarían de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Dentro de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que ratifican este deducción jurídica, cabe destacar en primer lugar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, de fecha 29 de octubre de 2014, Recurso Nº 267/2014, según la cual se concluyó que al igual que había sucedido en la resolución administrativa impugnada, en la sentencia apelada se produce un error en la aplicación objetiva y subjetiva de la Orden de 9 de julio de 2012, al referirse a supuestos de solicitud inscripción de ciudadanos de la Unión Europea y no al supuesto estudiado. Desde el punto de vista subjetivo la Orden se refiere a los ciudadanos de la Unión, no a sus familiares, que deseen inscribirse en el registro general de extranjeros. Desde el punto de vista objetivo o de la materia regulada, no es lo mismo la denegación de una solicitud de inscripción que la denegación de una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El caso de autos está incluido en el artículo 8 del RD 240/2007, referido a la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, una vez que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ha aclarado que lo relativo a familiar de comunitario debe extenderse a los familiares de ciudadanos españoles, para adaptarlo al artículo 3 de la Directiva 2004/38/ CEE. Por el contrario, no lo está en el artículo 7 de la misma disposición, que regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, no le puede ser aplicable la Orden de 9 de julio de 2012, que se ha dictado para la aplicación del artículo 7 RD 240/2007”.

De dicha Sentencia se han venido haciendo eco el resto de Tribunales Superiores de Justicia, que resolviendo supuestos idénticos, han venido citándola de manera expresa o haciendo referencia a su argumentación jurídica. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 2ª, de fecha 11 de marzo de 2016, Recurso Nº 459/2015, la cual afirma que En efecto, siendo el Sr. […] nacional de Senegal, según consta en la propia resolución administrativa, es evidente que no le resulta de aplicación el citado art 7, que regula la «residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo», una de cuyas exigencias (con carácter alternativo) es disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. […] ese razonamiento es consecuencia del error en la aplicación del art 7 del RD antes citado, de cuyo articulado el precepto aplicable es el art 8, destinado a regular los requisitos para la «residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión», que es el caso dado que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos”.

A idéntica conclusión han llegado, entre otras muchas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, Sección Única, de fecha 9 de junio de 2014, Recurso Nº 56/2014; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección 1ª, de fecha 14 de enero de 2016, Recurso Nº 180/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Canarias, Sección 1ª, de fecha 1 de febrero de 2016, Recurso Nº 167/2015; de forma cuasi idéntica, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón, Sección 1ª, de fecha 31 de marzo de 2016, Recurso Nº 141/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, de fecha 10 de mayo de 2016, Recurso Nº 138/2015; o Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª, de fecha 8 de junio de 2016, Recurso Nº 147/2016, y de fecha 23 de junio de 2016, Recurso Nº 178/2016.

En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, resulta evidente, a pesar de la práctica administrativa de las diversas Oficinas de Extranjería, que conforme al criterio lógico y sensato de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta de aplicación el Artículo 7 del RD 240/2007, ni la Orden PRE/1490/2012 en este tipo de procedimientos.

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1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2 Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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Devolución Opinión

Adhiérete contra las devoluciones en caliente ante el Parlamento Europeo.

Como ya contáramos en este blog en el mes de abril de 2015, el despacho de abogados del que formo parte (INFANTE & PEÑA ABOGADOS) presentó en esa fecha una Petición ante el Parlamento Europeo relativa a las devoluciones en caliente que se vienen realizando por parte de España en Ceuta y Melilla contra inmigrantes y potenciales solicitantes de asilo.

Para aquellos que todavía no lo conozcan, las devoluciones en caliente, además de ser manifiestamente ilegales, vulneran las garantías jurídicas y Derechos Fundamentes con amparo constitucional e impiden el legítimo ejercicio del Derecho de Asilo en aquellos casos protegidos, tanto por el ordenamiento jurídico español como por el Derecho Internacional.En concreto, la Petición interpuesta contra España se fundamenta en la creación de  un apartheid jurídico en Derecho de Extranjería en las ciudades de Ceuta y Melilla para la figura jurídica de la Devolución, dentro del cual no se respetan los Derechos y garantías jurídicos-procesales reconocidos en la LO 4/2000 y el RD 557/2011, y en consecuencia, en la propia Directiva 2008/115/Constitución Española (para conocer más, pinchar aquí).

Afortunadamente, la Petición se encuentra ya en fase de adhesión a la misma bajo el nombre de Petición n° 0337/2015, presentada por Alejandro Peña Pérez, de nacionalidad española, sobre el incumplimiento de la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Por medio de este post se pretenden varios objetivos. En primer lugar, dar a conocer la existencia de esta Petición. Seguidamente, conseguir la mayor difusión posible, no solo entre los lectores habituales de este blog, sino entre todos aquellos que tengan un mínimo de sensibilidad hacia los Derechos Humanos de los inmigrantes y que pueden ayudar a que esta iniciativa se conozca aún más. Y por último, pedir abiertamente tu adhesión a la Petición n° 0337/2015, por medio de la cual podremos conseguir que cesen de una vez por todas con las devoluciones sistemáticas llevadas a cabo por España al margen del Estado de Derecho, y que reiteramos, viene generando según nuestra opinión jurídica, un apartheid jurídico en las ciudades de Ceuta y Melilla

Esperamos poder contar con vuestro apoyo y que esta Petición alcance los objetivos deseados. Igualmente, agradeceríamos la máxima difusión con el fin de poder obtener el mayor número de adhesiones posibles.

¡ADHIÉRETE!

Muchas gracias y seguimos en la lucha.