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¿Puede trabajar un familiar de comunitario sin Tarjeta de Residencia?

Una duda muy común que se me suele plantear en el día a día en el despacho, y sobre la que mayoría de las Administraciones no saben dar una respuesta correcta, es si los beneficiarios del Régimen Comunitario de Derecho de Extranjería (RD 240/2007)1deben de tener concedida la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para poder trabajar legalmente en España.

Ante esta pregunta, la gran mayoría de las Administraciones Públicas –incluida alguna que otra Oficina de Extranjería- suele responder negativamente, considerando que resulta imperativa la concesión de la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para hacer efectivos los Derechos que la misma conlleva aparejados, entre ellos, el Derecho a poder trabajar.

Desde hace años vengo manteniendo que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión no resulta necesaria para poder ejercer el Derecho a trabajar, existiendo los siguientes argumentos jurídicos de peso que respaldan dicha tesis:

1º.- Hay que recordar en primer lugar que el régimen jurídico al que están sometidos los familiares beneficiarios del Régimen Comunitario se encuentra regulado por el RD 240/2007.

2º.- Según dispone expresamente el Artículo 3.2 del RD 240/2007, “las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles”.

3º.- Acto seguido, el mismo precepto, en su apartado 3º, aclara que la los titulares de los Derechos citados “que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar […] una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, o lo que es lo mismo, la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión únicamente será exigible cuando la residencia se pretenda prolongar más allá de los tres meses.

4º.- Por lo que respecta al Derecho a poder trabajar, este último inciso deber ser puesto en relación con lo dispuesto en el Artículo 12.2 del RD 240/2007, según el cual se afirma de forma categórica que “La solicitud y tramitación […] de las tarjetas de residencia no supondrá obstáculo alguno a la permanencia provisional de los interesados en España, ni al desarrollo de sus actividades, esto es, el Derecho a poder trabajar, ya sea por cuenta ajena  o por cuenta propia.

5º.- Todos estos preceptos refuerza una idea sustancial respecto a la concepción de familiar beneficiarios del Régimen Comunitario: la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión no puede resultar condición sine cuanon para poder ejercer los Derechos reconocidos en el Artículo 3.2 del RD 240/2007.

Prueba de ello es el contenido del Artículo 14.4 del mismo Real Decreto, según el cual se establece que, al margen de la obligación de los familiares beneficiarios de tramitar la correspondiente Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión si pretenden residir por tiempo superior a tres meses, “los mismos podrán acreditar ser beneficiarios del régimen comunitario previsto en el presente Real Decreto por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”, y en consecuencia, ejercitar los Derechos reconocidos en el Artículo 3.2 del RD 240/2007.

6º.- Como último argumento a esgrimir, cabe recordar que según Resolución SGRJ/39/1105 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales –actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social- de fecha 8 de octubre de 2007, después de estudiar la cuestión ante un supuesto más concreto, terminaba concluyendo que “el certificado de asignación del NIE y el resguardo de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, acompañados del pasaporte o documento de viaje que acredite la identidad del interesado, son documentos suficientes para el inicio de las prestaciones laborales correspondientes”, o lo que es lo mismo, que bajo ningún concepto se puede exigir tener concedida la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión para poder trabajar.

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1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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Supuestos de Residencia de Larga Duración.

La Autorización de Residencia de Larga Duración es aquella que permite al extranjero residir en España de manera indefinida, así como a trabajar en las mismas condiciones que los españoles.

Su regulación viene delimitada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000. Igualmente, en todos aquellos aspectos que no se encuentren expresamente regulados por la normativa citada, resultaría de aplicación la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Por regla general, se suele asociar la obtención de la Residencia de Larga Duración con un tiempo de residencia legal previo de cinco años. No obstante, existen otros muchos supuestos que permiten la concesión de esta Autorización, y que son igualmente válidos para la obtención de este estatus jurídico.

Estos supuestos son los siguientes:

a) Ser beneficiario de una pensión contributiva de jubilación otorgada por la Sistema de la Seguridad Social español.

b) Ser beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez otorgada por la Sistema de la Seguridad Social español en su modalidad contributiva, u otra prestación similar obtenida en España, con carácter vitalicio no capitalizable, y de suficiente cuantía para cubrir sus necesidades.

c) Haber nacido en España y que al llegar a la mayoría de edad haya residido en España de forma legal y continuada, como mínimo, tres años consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española.

e) Extranjero que al llegar a la mayoría de edad haya estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Ser apátrida, refugiado o beneficiario de protección internacional subsidiaria reconocidos por España y se encuentren residiendo en territorio español.

g) Haber contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

En todos estos supuestos, la Autorización de Residencia de Larga Duración tiene carácter indefinido, gozando la Tarjeta de Identidad de Extranjeros de una vigencia de cinco años, momento en el que deberá ser renovada en la Comisaría de Policía sin necesidad de instar ningún expediente administrativo ante la Oficina de Extranjería correspondiente.

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Autorización de Trabajo para extranjeros penados en régimen abierto o libertad condicional.

La Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional es aquella mediante la cual los extranjeros condenados penalmente, y que se encuentren en alguno de los supuestos previstos, son habilitados a trabajar en las mismas condiciones que el resto de extranjeros.

La regulación de su régimen jurídico viene establecida fundamentalmente a través del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueban las Instrucciones de 1 de julio de 2005, por las que se determina el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales, por parte de los internos extranjeros en los talleres productivos de los centros penitenciarios, y el ejercicio de actividades laborales a penados extranjeros en régimen abierto o en libertad condicional.

Partiendo de lo expuesto, se pueden destacar de este tipo de Autorización las siguientes características:

Requisitos de acceso:

Para poder obtener una Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional, el extranjero deberá encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:

a) Encontrarse en situación de residencia legal o estancia legal por estudios en el momento en el que se impuso la condena penal.

b) Encontrase en condiciones de obtener alguna de las Autorizaciones de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales reguladas por la LO 4/2000 y por el RD 557/2011, bien en el momento de imponerse la condena penal, bien al momento de dictarse la Resolución (de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto) de clasificación en tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia que decrete el tercer grado o la concesión de libertad condicional.

c) Encontrase en situación de obtener una Autorización de Residencia de Larga Duración por alguno de los supuestos previsto en el Artículo 148 del RD 557/2011, bien en el momento de imponerse la condena penal, bien al momento de dictarse la Resolución (de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto) de clasificación en tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia que decrete el tercer grado o la concesión de libertad condicional.

Cuando no concurra ninguno de estos supuestos, además de no poder acceder a la Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional, la Instrucción contempla la posibilidad de tener en cuenta de manera expresa la imposición de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000(si todavía no se ha llevado a cabo).

Esta Expulsión también podrá ser decretada pese a concederse la Autorización.

Procedimiento:

El procedimiento para la obtención de la Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional se iniciará por medio de comunicación de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la que se encuentre el Centro Penitenciario, con el fin de que se instruya expediente administrativo para la concesión de dicha Autorización.

Dicha comunicación se realizara de manera simultánea a la Dirección General de Inmigración.

Junto con la comunicación, Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto adjuntará la siguiente documentación:

  • Copia completa del Pasaporte, Cédula de Inscripción o Título de Viaje en vigor.
  • Resolución propia que decrete el tercer grado, o bien Auto del Juez de Vigilancia acordando el tercer grado o la libertad condicional.
  • Documentación que acredite que el extranjero se encuentra en algunos de los supuestos que permiten acceder a este tipo de Autorización.

Efectos:

La concesión de la Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional conllevará aparejado el reconocimiento pleno de efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social.

No obstante, en ningún momento reconocerá Autorización de Residencia o Derecho de residencia legal a favor del extranjero.

Vigencia:

La Autorización de Trabajo para penados en régimen abierto o libertad condicional tendrá una vigencia máxima de seis meses, o en su caso, hasta la fecha en la que se cumpla íntegramente la condena.

Finalizado el periodo de vigencia, siempre y cuando el extranjero siga cumpliendo con los requisitos para la concesión inicial, podrá solicitar la renovación por idéntica vigencia, tantas veces como resulte necesario.

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Artículo 31.3 LO 4/2000: aplicación directa y numerus apertus.

El día a día del abogado especialista en Derecho de Extranjería suele venir marcado por un denominador común: la lucha constante contra la interpretación restrictiva y sistemática que suele caracterizar a la Administración.

Dentro de este elenco de atrocidades limitativas de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España, existe un aspecto que suele predominar entre todas las Oficinas de Extranjería, y que resiste la insuficiente oposición jurídica por parte de los abogados extranjeristas, como son: 

a) la consideración de que los únicos supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias admisibles dentro del Derecho de Extranjería suelen ser los previstos en el RD 557/2011

b) la negativa tajante e innegociable de que no resulta posible alegar la directa aplicación del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 para amparar un supuesto de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias distintos a los previstos reglamentariamente.

Pues bien, a pesar de que pueda parecer que la aplicación directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y la consideración como numerus apertus de los supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias sea un caballo de batalla en desuso, de vez en cuando resulta necesario recordar la valía y transcendencia de estos dos principios dentro del Derecho de Extranjería, que son una condición sine cuanon si realmente se aboga por la plena defensa de los Derechos de los extranjeros.

Partiendo de estas premisas, es necesario recordar que la consideración de los supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias como una lista tasada que se encuentra reconocida, única y exclusivamente, dentro de la regulación reglamentaria del Derecho de Extranjería, esto es, su consideración como numerus clausus, (posición en la que se parapeta la Administración), está más que superada a nivel jurisprudencial. En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera tajante al respecto, y haciendo referencia al concepto de Arraigo, ha sentenciado (entre otras muchas, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 27 de diciembre de 2006, Recurso Nº 7957/2003; 12 de abril de 2007, Recurso Nº 8437/2003 y Nº 6699/2003; 19 de abril de 2007, Recurso Nº 9537/2003; 24 de mayo de 2007, Recurso Nº 321/2004 y Nº 403/2004; 28 de junio de 2007, Recurso Nº 783/2004; y 22 de noviembre de 2007, Recurso Nº 2469/2004) que “el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como «numerus clausus», de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial”.

De igual manera, y por lo que respecta a la aplicabilidad directa del Artículo 31.3 de la LO 4/2000 como fundamento último para poder amparar jurídicamente la existencia de un supuesto real de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias no previsto reglamentariamente, el Tribunal Supremo también viene respaldando esta tesis, destacándose su Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 8 de enero de 2007, Recurso Nº 38/2005 –reiterada por Sentencias de fecha 9 de enero, Recurso Nº 40/2005 y 10 de Enero, Recurso Nº 39/2005– (todas ellas resolutivas de los recursos interpuestos en su día contra el Real Decreto 2393/2004, anterior Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería), las cuales dejaban claro que “sucede respecto al extremo que estamos estudiando lo mismo que respecto a las autorizaciones por razones humanitarias. La regulación del precepto no es exhaustiva, […] aparte de que puede aplicarse directamente el mandato del artículo 31.3 de la ley orgánica”.

En virtud de todo lo expuesto, no cabe duda de que el abogado extranjerista debe tener siempre presente estos dos principios esenciales en su lucha por el pleno reconocimiento de los Derechos y Libertades de los extranjeros, muy a pesar del criterio (cuasi absoluto) en contra de la Administración, ampliando miras y horizontes en el reconocimiento legítimo de un sinfín de supuestos de Arraigo, Circunstancias Excepcionales o Razones Humanitarias que, aun no previstos expresamente en el RD 557/2011, tienen la misma transcendencia legal en el seno del Derecho de Extranjería.

(Para un estudio más amplio al respecto se puede consultar mi artículo «Arraigo, Circunstancias Excepcionales y Razones Humanitarias: evolución histórica dentro del Derecho de Extranjería”, publicado en la Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, Nº. 30, págs. 35-67, 2012).