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Silencio Administrativo en Derecho de Extranjería.

La figura del Silencio Administrativo, básica en todo procedimiento iniciado ante una Administración Pública, tiene también su relevancia jurídica dentro del Derecho de Extranjería.

A grosso modo, se puede definir el Silencio Administrativo como aquella ficción jurídica mediante la cual se entiende como finalizado un procedimiento administrativo ante la inactividad y la falta expresa de resolución por parte de la Administración competente, dentro del plazo previsto por la normativa aplicable (en caso de no estipularlo será de tres meses).

Por medio de la misma, por tanto, se viene a revestir de seguridad jurídica las situaciones de inactividad de una Administración Pública, y cuyos efectos pueden ser entendidos como favorables al ciudadano o desfavorables a sus intereses, según el procedimiento en cuestión. O lo que es lo mismo, se entiende que existe silencio positivo cuando la inactividad de la Administración acarrea la estimación de lo solicitado; mientras que el silencio negativo conlleva la denegación o desestimación de lo solicitado por el simple transcurso del tiempo.

Evidentemente, y existiendo la obligación irrenunciable para todo Administración Pública de resolver todo procedimiento administrativo, el Silencio Administrativo no exime de dicha obligación. Sin embargo, cuando actúe el silencio positivo, cualquier resolución posterior únicamente podrá ser emitida si confirma el contenido del mismo. Al contrario, la desestimación presunta a través del silencio negativo, podrá tener sentido favorable si así se desprende del contenido del expediente administrativo.

Pues bien, como se indicaba más arriba, la figura del Silencio Administrativo también tiene su relevancia dentro del Derecho de Extranjería, teniendo sentido negativo o positivo, dependiendo del procedimiento que inicie el extranjero. Dentro del mismo cabe destacar las siguientes situaciones (delimitadas de forma genérica por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000):

a) Silencio negativo: se entiende como regla general que procede el silencio negativo en las solicitudes de Visados y Autorizaciones iniciales si no existe resolución expresa en el plazo de tres meses.

b) Silencio positivo: se aplica, con el mismo plazo, en caso solicitudes de prórroga y renovación de Autorización de Residencia (y Trabajo) y de solicitudes de Autorización de Residencia de Larga Duración cuando se basen en los cinco años de residencia legal previos.

Visto lo expuesto, y concretando más si cabe, se puede dividir la existencia de Silencio Administrativo en los siguientes grupos:

Visados.

Existe silencio negativo si en el plazo de un mesno existe resolución, salvo para el Visado de Residencia no Lucrativa, en cuyo caso el plazo será de tres meses (sin perjuicio del plazo de 15 díasdispuesto por el Derecho de la UE respecto a Visado de tránsito o estancia).

Residencia Temporal.

Existen silencio negativo, trascurrido el plazo de tres meses, en la solicitud inicial de:

  • Autorización de Residencia Temporal no Lucrativa.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Propia.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena de Duración Determinada.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo en el marco de Prestaciones Transnacionales de Servicios.
  • Autorización de Residencia Temporal con excepción de Autorización de Trabajo.

También existe silencio negativo, pero con un plazo de 45 días, en la solicitud inicial de:

  • Autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo para Investigación.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de Profesionales Altamente Cualificados (Tarjeta azul-UE).
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo en el marco de Prestaciones Transnacionales de Servicios (trabajos de temporada o campaña).
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo para titular de Tarjeta azul-UE en otro Estados miembros de la UE.

Por su parte, existe silencio positivo en la renovación de todas las Autorizaciones citadas si en el plazo de tres meses desde la presentación no se ha emitido y notificado resolución.

Residencia por Circunstancias Excepcionales.

Existen silencio negativo trascurrido el plazo de tres meses en la solicitud de:

  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Laboral.
  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Social.
  • Autorización Residencia Temporal por Arraigo Familiar.
  • Autorización de Residencia Temporal por razones de Protección Internacional.
  • Autorización de Residencia Temporal por Razones Humanitarias.
  • Autorización de Residencia Temporal por Colaboración con Autoridades Administrativas o Interés Público.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de mujeres extranjeras Víctimas de Violencia de Género.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Colaboración contra Redes Organizadas.
  • Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de extranjeros Víctimas de Trata de Seres Humanos.

Para aquellos supuestos de prórroga de Autorización regulados por el Artículo 130 del RD 557/2011, se entenderá que existe silencio positivo si en el plazo de tres meses desde la presentación no existe resolución o no se ha notificado conforme a Derecho.

Residencia de Larga Duración.

Existen silencio negativo, una vez trascurrido el plazo de tres meses, únicamente cuando la Autorización de Residencia de Larga Duración se esté tramitando en base al supuesto de que el extranjero haya contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

Por el contrario, existe silencio positivo en la tramitación inicial de las siguientes solicitudes, una vez transcurridos tres meses:

  • Autorización de Residencia de Larga Duración.
  • Autorización de Residencia de Larga Duración-UE.
  • Recuperación de Autorización de Residencia de Larga Duración.
  • Recuperación de Autorización de Residencia de Larga Duración-UE.

También existirá silencio positivo, sobre un plazo de 45 días, respecto a solicitudes de Autorización de Residencia de Larga Duración de residente de Larga Duración-UE en otro Estado miembro de la UE, y sus familiares.

Modificación de Autorización.

Existen silencio negativo, trascurrido el plazo de tres meses, en la tramitación de las siguientes solicitudes:

  • Modificación de la situación de Estancia por Estudios, Investigación, Formación o Prácticas a la situación de Residencia.
  • Modificación de la situación de Residencia a la situación de Residencia y Trabajo.
  • Modificación de Régimen Comunitario a las diferentes situaciones de Residencia en Régimen General.
  • Modificación de la situación de Residencia por Circunstancias Excepcionales a la situación de Residencia no Lucrativa o diferentes situaciones de Residencia y Trabajo (aunque este criterio resulta jurídicamente cuestionable: ver mi post ‘Artículo 202 del RD 557/2011: ¿Silencio Administrativo Positivo o Negativo?’).

Existe también silencio negativo, transcurrido el plazo de 45 días, respecto a solicitud de Modificación de la situación de Residencia a la situación de Residencia y Trabajo de Profesionales Altamente Cualificados.

Régimen Comunitario.

Existe silencio positivo transcurrido el plazo de tres meses de tramitación en la solicitud de:

  • Tarjeta de Residencia Temporal como Familiar de Ciudadano de la Unión.
  • Tarjeta de Residencia Permanente como Familiar de Ciudadano de la Unión.
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Expulsión

Expulsión ex Artículo 57.2 como sanción y Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses escribí en este blog un post titulado ¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?, que de manera inmediata originó el sano debate jurídico respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción dentro del Derecho de Extranjería.

En su momento, el post recibió el comentario de José Luis Rodríguez Candela, compañero de profesión y peso pesado dentro de la abogacía que se dedica al Derecho de Extranjería. Hace unos días, el post recibió un nuevo comentario al respecto de Hipólito Vicente Granero Sánchez, ilustre también entre los extranjerista, además de gran amigo, apoyando la tesis de Rodríguez Candela respecto a la consideración sancionadora de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, y atribuyéndome “erróneamente” (dicho siempre desde el cariño y el respeto que me profesa Hipólito)  mi postura en sentido contrario a esta tesis (algo que no resulta fiel a la realidad).

Pues bien, aprovechando esta sana batalla dialéctica nacida tras el post mencionado, aprovecho nuevamente el blog para plantear con más detenimiento mi tesis al respecto (que ya fue avanzada en mi respuesta en el comentario a Rodríguez Candela), y que no solo ahonda en la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2 en su consideración de sanción, sino que fundamenta la misma, no en la LO 4/2000, sino en la mismísima Directiva 2008/115/CE.

Reiterando lo dicho, baso mi tesis personal en los siguientes fundamentos jurídicos:

1º.- Como ya expresaba en mi respuesta a Rodríguez Candela, parto de la premisa fundamental de que cualquier decisión de Expulsión prevista en la LO 4/2000 debe ser considerada a todos los efectos como un acto limitativo de Derechos, de contenido negativo y que produce efectos claramente agravatorios para el extranjero.

2º.- Que derivada de esta premisa, sea cual sea la causa que motiva la imposición de la Expulsión a un extranjero, la misma se entiende, bajo mi puno de vista, como sanción en su concepción más simple y elemental.

3º.- Igualmente, y si se lee con detenimiento mi post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, en el mismo me refiero de manera expresa  (y por duplicado) a que la corriente jurisprudencia mayoritaria se expresa en el sentido de considera la Expulsión ex Artículo 57.2 como una medida prevista en la LO 4/2000, y no como una sanción. También digo que con esta corriente jurisprudencia se podrá o no estar de acuerdo (y en ningún momento afirmo que esté a favor de la misma), pero que no se puede negar una realidad incuestionable que no es otra que la consideración que realiza esta jurisprudencial mayoritaria al respecto.

4º.- Que superada esta disyuntiva respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción, incluyéndome dentro del primer grupo, discrepo de quienes defiende el criterio sancionador de este tipo de Expulsión en base a la propio LO 4/2000, sino que entiendo que la legitimación de dicha pretensión, su leitmotiv original, se encuentra en la mismísima Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

5º.- En efecto, si se acude en primer lugar al texto de la Directiva 2008/115/CE, en ningún momento se alude a que una Decisión de retorno, o la efectiva ejecución de la misma (Expulsión), sea concebida como una sanción o como respuesta a la comisión de una infracción por parte del extranjero. Al contrario, la Directiva únicamente se refiere a la Decisión de retorno como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”(Artículo 3.4).

6º.- Dicho esto, reitero que en ningún momento la Directiva 2008/115/CE menciona de forma expresa el concepto de sanción o infracción (es más, estos conceptos no se utilizan en ningún momento a lo largo de su articulado). No obstante, considero que la definición dada anteriormente por el Artículo 3.4 de la Directiva 2008/115/CE debe ser entendida en su concepción más abstracta dentro de los límites marcados por todo Derecho Sancionador en sede administrativa.

7º.- Que partiendo de estas premisas, y resultando evidente que la concepción, regulación e interpretación jurisprudencial de la Expulsión exArtículo 53.1 a) de la LO 4/2000 se encuentra delimitadas actualmente por la Directiva 2008/115/CE, considero igualmente que esta misma concepción, regulación e interpretación jurisprudencial en base a la Directiva 2008/115/CE debe profesarse de la Expulsión exArtículo 57.2, si se tiene en cuenta lo preceptuado por su Artículo 2.2 b), según el cual se establece lo siguiente:

“2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directivaa los nacionales de terceros países:

[…]

b) que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición”.

8º.- Si uno lee lo recién preceptuado y lo compara con la redacción dada por la LO 4/2000 al Artículo 57.2 (“constituirá causa de expulsión […] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”), se comprueba sin lugar a dudas que la similitud resulta más que evidente, cuando no idéntica en su sentido y finalidad.

9º.- En consecuencia, según mi tesis, y no constándome el hecho de que España haya hecho uso de la prerrogativa contenida en el Artículo 2.2 b) de la Directiva 2008/115/CE a efectos de no aplicar la Directiva en esos supuestos (que alguien me corrija si me equivoco), entiendo con base jurídica suficiente que los supuestos de Expulsión regulados por los Artículos 53.1 a) y 57.2 de la LO 4/2000 tienen una misma base jurídica amparada en la Directiva 2008/115/CE, y por tanto, se encuentran a un mismo nivel, no solo dentro de la propia Directiva, sino por ende, dentro de la LO 4/2000.

10º.- Como consecuencia de todo lo expuesto hasta el momento, y descendiendo nuevamente al nudo del conflicto que ha servido de base a toda esta disertación jurídica, entiendo que la regulación de la Directiva 2008/115/CE no deja lugar a dudas sobre la  concepción sancionadora que debe de reconocérsele a la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (y me remito en defensa de mi tesis a un elemental Principio General del Derecho: donde no distingue el legislador no cabe realizar distinciones).

11º.- Abundando más en mi tesis, y con miras más ambiciosas al respeto, entiendo que la consideración de la inclusión de la Expulsión exArtículo 57.2 dentro de la Directiva 2008/115/CE podría ser utilizada como arma jurídica en los siguientes escenarios:

a) Planteamiento de un cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE con el fin de aclarar si la regulación del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 resulta conforme con la Directiva 2008/115/CE, en especial en relación a la interpretación de que dicha Expulsión no tenga el mismo reconocimiento que la Expulsión regulada por el Artículos 53.1 a) de la LO 4/2000, y por tanto, se le otorgue una concepción distinta y diferenciada.

b) Posibilidad de alegar los límites previstos en la Directiva 2008/115/CE, destacando especialmente el contenido en su Artículo 5, que permite no expulsar (incluso por aplicación del Artículo 57.2) cuando prime “a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate”.

c) De gran relevancia, la defensa jurídica de extranjeros en situación irregular o residentes que no tengan reconocido el estatuto de larga duración, que se vean afectados por una Expulsión ex Artículo 57.2, en base precisamente al Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y cuya defensa legal a día de hoy resulta prácticamente nula.

Como ya plateé en el anterior post, quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

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CIEsNO

15J: #CIEsNO.

Ayer, día 15 de Junio, se celebró el Día contra los CIEs.

Desde este blog ya he tenido ocasión de dar mi opinión personal sobre la consideración que me merecen los CIEs, definiéndolos como centros de reclusión de extranjeros donde se priva a un ser humano de libertad y del ejercicio legítimo de otros Derechos Humanos (por una mera sanción administrativa), y donde existe elevadas probabilidades de sufrir actos de tortura, malos tratos, violación sexual, humillaciones, vejaciones, e incluso la muerte.

Con el fin de conmemorar este día de denuncia social, legal y humanitaria de los CIEs, aprovecho para dejar una recopilación de todas las valoraciones y pronunciamientos realizados en el blog sobre este asunto:

Tribunal Supremo, CIEs y Real Decreto 162/2014.

Paremos los Vuelos: lectura recomendada.

Análisis crítico del nuevo Reglamento sobre los CIEs.

CIEs en España: Al margen de los Derechos Humanos.

Políticas migratorias: Análisis crítico de la Ley de Extranjería.

Después de todas estas reflexiones solo cabe una única conclusión válida y acorde con los Derechos Humanos: #CIEsNO.