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¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?

Últimamente le he estado dando vueltas a la cabeza sobre como poder combatir un Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, especialmente si el extranjero está en situación administrativa irregular. Como suele ser normal en un abogado, lo primero que hice fue fiscalizar todos los aspectos formales del Expediente, a fin de encontrar un resquicio legal por donde poder entrar y abrir camino.

Estudiando toda la normativa que resulta de aplicación en estos casos (Constitución Española, LO 4/2000, RD 557/2011, Ley 30/1992,…) me asaltó lo que primero fue una hipótesis, y que más tarde tomó solidez, y sobre todo, una argumentación jurídica que le puede servir de sustento: En contra del plazo de caducidad de seis meses común para toda Expulsión dentro del Derecho de Extranjería, ¿caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 a los tres meses?

  Mi respuesta a día de hoy es (salvo mejor argumentación jurídica que disienta de esta teoría) y la baso en los siguientes argumentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario comenzar por dejar sentada una premisa irrefutable y que no admite discusión en contra a estas alturas: la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que el Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 no debe ser considerado como una sanción administrativa, sino más bien como una causa o consecuencia legal derivada de la comisión de una conducta delictiva y prevista por la Ley de Extranjería para proceder a la expulsión administrativa de un extranjero (con lo que se podrá o no estar de acuerdo).

Como consecuencia de ello, entiendo que al no ser la Expulsión ex Artículo 57.2 una sanción administrativa, esto acarrea la consecuencia inmediata de que no le resulte de aplicación aspectos consustanciales al Derecho Sancionador previsto por la LO 4/2000 y el RD 557/2011. Más concretamente, dentro de estos aspectos consustanciales se encontraría el Capítulo I (titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”) del Título XIV del RD 557/2011.

Dentro del mismo se encuentra el Artículo 225.1, el cual dispone que “El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación,…”. Continua dicho precepto afirmando que “Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión”.

Partiendo de lo argumentado hasta el momento, debe de entenderse que la caducidad derivada de todo procedimiento sancionador en Derecho de Extranjería resultaría de aplicación a un Expediente de Expulsión impuesto como sanción al extranjero, situación en la que no se encuentra el supuesto contenido en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Derivado de ello surge la primera cuestión a tener en cuenta: ¿Contiene la LO 4/2000 o el RD 557/2011 algún precepto que regule expresamente la caducidad en la causa de Expulsión prevista en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000? No. ¿Esto quiere decir que no es posible la caducidad en la tramitación procedimental de este tipo de Expulsión? Tampoco, únicamente habría que acudir al cuerpo normativo que resultaría de aplicación para estos casos de vacío legal dentro del Derecho de Extranjería.

En relación con ello, cabe traer a colación lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del RD 557/2011, apartado 1º, según la cual “En lo no previsto en materia de procedimientos en este Reglamento se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo,…”.

Consecuentemente, y acudiendo a la Ley 30/1992, resultaría de aplicación lo preceptuado por el Artículo 42.2 y 42.3 de la Ley 30/1992 que regula la obligación de resolución expresa por parte de la Administración, y que disponen: primero, que “El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, y segundo, aclara posteriormente en su apartado 3º que “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses”, contándose en los procedimientos iniciados de oficio (como es el caso de toda Expulsión ex Artículo 57.2) “desde la fecha del acuerdo de iniciación”.

En relación con lo preceptuado, debe tenerse en cuenta inmediatamente el Artículo 44 de la Ley 30/1992, titulado “Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio”, y cuyo apartado segundo dispone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: […] 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.”

Como se decía anteriormente, si bien existe una posición tajante respecto a la negación del carácter sancionador de la Expulsión exArtículo 57.2 de la LO 4/2000, lo que no puede ser obviado, por resulta indiscutible, es que este tipo de Expulsión acarrea un acto por parte de la Administración “susceptibles de producir efectos desfavorables” (que de hecho los produce sí o sí) en la situación del extranjero, tal como exige el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta los Fundamentos de Derecho alegados, entiende un servidor que se desprenden de forma inequívoca las siguientes conclusiones:

1º.- Que existe la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que la Expulsión ex Artículo 57.2 no tiene la noción de sanción administrativa, sino la de causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería (repito, postura con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero que a día de hoy hay que acatar).

2º.- Que en base a ello, sobre la Expulsión ex Artículo 57.2 únicamente resultaría de aplicación lo regulación respecto al procedimiento a seguir para su imposición (Artículos 63 o 63 bis de la LO 4/2000, que regulan los procedimientos Preferente y Ordinario de Expulsión), así como los preceptos del RD 557/2011 que lo desarrollan a nivel reglamentario, pero no el resto de preceptos propios del Derecho Sancionador de Extranjería que se encuentran regulados en el Capítulo I, titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”, del Título XIV del RD 557/2011.

3º.- En consecuencia, no resultaría de aplicación el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992, en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º, que disponen expresamente la caducidad de todo procedimiento iniciado de oficio (como es el de una Expulsión ex Artículo 57.2) transcurridos tres meses desde su apertura.

4º.- En definitiva, y como conclusión final (salvo mejor criterio jurídico en contra), entiende un servidor que la caducidad en el procedimiento de toda Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 debe ser declarada a los tres meses, y no a los seis, como decreta el Derecho Sancionador de Extranjería.

Quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

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Artículo 57.2 LO 4/2000: Expulsión por tenencia de antecedentes penales.

Además de la posibilidad de que un extranjero sea sancionado y expulsado de España por el hecho se estar en situación administrativa irregular, esto es, no tener estancia o residencia legal en el país, también existen otras posibles causas de expulsión, entre las que destaca la tenencia de antecedentes penales.

Este supuesto de expulsión, no considerado por la Ley de Extranjería como sanción (a pesar de sus nefastas consecuencias para el extranjero) se encuentra previsto en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (Ley de Extranjería), cuyo precepto dispone que podrá ser expulsado aquel “extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

Dada esta primera definición legal, cabe destacar los siguientes aspectos de esta causa de expulsión: 

Características esenciales:

La expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se caracteriza por los siguientes elementos esenciales:

a) Resulta de aplicación a todo extranjero, sea o no residente legal en España (a excepción de los ciudadanos comunitario y familiares).

b) Su premisa básica es la existencia de antecedentes penales por delitos cuya sanción conlleve la privación de libertad superior a un año.

c) Es indiferente que la condena penal haya sido impuesta en España o en el extranjero, aunque si se exige que haya existido dolo y que en España se imponga la pena privativa de libertad superior a un año.

d) No tiene la consideración de sanción, sino de medida impuesta que la LO 4/2000 impone por la tenencia de determinados antecedentes penales. Tampoco se debe confundir con la expulsión judicial prevista en el Artículo 89 del Código Penal.

e) No se podrá imponer este tipo de expulsión si los antecedentes penales en los que se basa hubieran sido cancelados por el extranjero.

f) Al igual que la expulsión por situación administrativa irregular, la expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 conlleva aparejada una prohibición de entrada en territorio español y en el resto del espacio Schengen1de 3 a 5 años, pudiendo alcanzar los 10 años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

g) Cuando el extranjero afectado sea residente legal en España, la imposición de esta medida de expulsión también conllevará la extinción de la Autorización que habilite al extranjero a residir o permanecer legalmente en España, o el archivo del procedimiento que se encontrara en trámite para acceder a dicha situación.

Derechos y garantías jurídico-procesales:

El extranjero que se vea afectado por un procedimiento de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 tiene reconocido los siguientes Derechos y garantías jurídico-procesales:

  • Derecho a la asistencia letrada desde el inicio del procedimiento administrativo de Expulsión, que será gratuita en las mismas condiciones que para los españoles (Artículos 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 a) RD 557/2011; y Artículo 13.3 y 13.4 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a un intérprete, si el extranjero no comprende el idioma (Artículo 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 b) RD 557/2011; Artículo 13.3 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a la tutela judicial efectiva y al resto de garantías jurídicas reconocidas por el Artículo 24 de la Constitución española.
  • Derecho a interponer los recursos jurídicos previstos legalmente contra la Resolución que imponga la expulsión, en especial el Recurso Contencioso-Administrativo en sede jurisdiccional (Artículo 20.1 LO 4/2000; Artículo 245.1 RD 557/2011; y Artículo 13.1 y 13.2 Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del Derecho a solicitar Protección Internacional y en relación con el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (Artículo 64.5 LO 4/2000; Artículo 246.7 RD 557/2011; Artículos 18.1 d) y 19.1 Ley 12/2009; y Artículo 5 c) Directiva 2008/115/CE).
  • Derecho a que se comunique a las autoridades consulares del país del extranjero el inicio del expediente de expulsión, la detención, internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) y la Resolución del procedimiento de expulsión (Artículo 62.5 LO 4/2000; y Artículos 237 y 248 RD 557/2011).

Procedimiento de Expulsión:

La medida de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se inicia de oficio por denuncia realizada por parte de cualquiera de las autoridades competentes para ello, esto es, las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno, Oficinas de Extranjería, Comisaría  General de Extranjería y Fronteras, Comisarías de la Policía Nacional (comisarías provinciales, locales y de puestos fronterizos).

La incoación, tramitación y resolución de este tipo de expulsión se realiza generalmente bajo los cauces del procedimiento Preferente de expulsión previsto por el Artículo 63 de la LO 4/20002.

Las fases esenciales por las que pasa este procedimiento son las siguientes:

a) Alegaciones contra el acuerdo de incoación en el plazo máximo de 48 horas. De no realizarse alegaciones, el acuerdo de iniciación será considerado como propuesta de resolución.

b) (Posible) periodo probatorio respecto a las pruebas propuestas, cuyo plazo será de 3 días si las mismas hubieran sido admitidas.

c) Resolución por parte de la Oficina de Extranjería competente que impondrá, como regla general, la medida de expulsión al extranjero condenado penalmente.

Medidas Cautelares:

Durante la tramitación del procedimiento de este tipo de expulsión, y con el fin de garantizar la ejecución del mismo, podrá decretarse alguna de las siguientes medidas cautelares:

a) Presentación periódica del extranjero ante la autoridad que se decrete.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o equivalente.

d) Detención cautelar por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).

e) El internamiento en un CIE, previa autorización judicial, hasta un máximo de 60 días.

f) Cualquier otra medida cautelar que se estime adecuada y proporcionada por un juez.

Resolución de expulsión y efectos jurídicos:

Resuelta e impuesta la medida de expulsión al extranjero condenado, la misma será notificada al afectado, o en su caso, al letrado que consta habilitado en el procedimiento.

Como se indicó más arriba, además de la propia decisión de expulsión, se impondrá una prohibición de entrada en el territorio nacional y en el resto del espacio Schengen por un periodo de 3 a 5 años, pudiendo llegar hasta los 10 años. Igualmente, se extinguirá la Autorización de Residencia (o Estancia) de la que sea titular el extranjero, o  se archivará cualquier procedimiento que se encuentre en trámite a este respecto.

Ejecutividad de la Resolución de expulsión:

La Resolución de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 será inmediatamente ejecutable. Si no pudiera llevarse a cabo, la Administración podrá solicitar ante un juez el internamiento del extranjero en un CIE hasta que la ejecución pueda hacerse efectiva.

Limitaciones respecto al extranjero Residente de Larga Duración:

Cuando la medida de Expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 recaiga sobre un extranjero que tenga reconocido el estatuto de Residencia de Larga Duración, la Oficina de Extranjería estará obligada a tener en cuenta los Derechos que dicho extranjero tiene reconocidos por parte de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En efecto, es necesario recordar que, no habiendo sido transpuesta correctamente al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva, resulta de aplicación directa su articulado. En este sentido, para que la Administración pueda imponer este tipo de expulsión al extranjero titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, el Artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE exige que concurran las siguientes premisas:

a) Existencia de razones de orden público.

b) Existencia de motivos suficientes, razonables y razonados de que la conducta personal del extranjero al que se pretende expulsar por esta vía constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

c) Obligación de valorar: duración de la residencia en dicho Estado; edad del extranjero afectado; consecuencias que la expulsión acarrearía para el extranjero y sus familiares; y los vínculos que pudiera tener con el país de residencia o la ausencia de vínculos con su país de origen.

En consecuencia, resulta de vital importancia que la Resolución que impone la medida de expulsión y extinción de la Autorización de Residencia de Larga Duración motive expresamente la existencia de estas premisas, circunstancia que deberá ser respetuosa con la interpretación jurisprudencial consolidad existente de los conceptos “orden público” y “seguridad pública” (en especial, jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE).

_________________

1 Actualmente forman parte del espacio Schengen los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza.

2 No obstante, es necesario recordar que dicho procedimiento resultará de aplicación cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) Existencia de riesgo de incomparecencia por parte del extranjero.

b) Cuando el extranjero evite o dificulte su expulsión.

c) Si el extranjero representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

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Nacionalidad

Certificado CCSE y Diploma DELE: convocatorias 2016.

Muchos son los extranjeros que se han propuesto como propósito para el nuevo año el iniciar su procedimiento de nacionalidad española por residencia y poder ser en un futuro nacionales españoles.

Al margen del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que se exigen para aspirar a ser ciudadanos españoles, el nuevo procedimiento de nacionalidad española por residencia requiere para poder acreditar el suficiente grado de integración el haber aprobado, y obtenido, el correspondiente Certificado CCSE (Conocimientos Constitucionales y Socioculturales de España), y en su caso, el Diploma DELE (Diplomas de Español como Lengua Extranjera).

Como ya se destacaba en entradas anteriores de este blog, la obtención de estos documentos resultan esenciales para poder iniciar el procedimiento, siendo el pistoletazo de salida para la recopilación del resto de documentos sin riesgos de que puedan verse perjudicados por fechas de caducidad que obligue a tener que tramitarlos nuevamente.

Pues bien, para todos aquellos aspirantes a futuros ciudadanos y ciudadanas españoles, el primer paso es saber cuándo y dónde podrán realizar las pruebas que permitan obtener el Certificado CCSE, y en su caso, el Diploma DELE.

Certificado CCSE: convocatorias 2016.

La prueba para obtener el Certificado CCSE se celebrará el último jueves de cada mes (a excepción de agosto y diciembre) a las 18.00 horas. Más concretamente, las fechas de convocatorias para el año 2016 son las siguientes:

Fecha convocatoria
Plazo de inscripción
28 de enero de 2016
25 de febrero de 2016
31 de marzo de 2016
28 de abril de 2016
26 de mayo de 2016
30  de junio de 2016
28 de julio de 2016
Hasta el 14 de enero
Hasta 4 de febrero
Hasta el 10 de marzo
Hasta el 7 de abril
Hasta el 5 de mayo
Hasta el 9 de junio
Hasta el 7 de julio
Agosto sin convocatoria.
29 de septiembre de 2016
27 de octubre de 2016
24 de noviembre de 2016
Hasta el 8 septiembre
Hasta el 6 de octubre
Hasta el 3 de noviembre
Diciembre sin convocatoria.

Puede realizar la prueba en los siguientes centros oficiales.

Diploma DELE: convocatorias 2016.

Las pruebas para la obtención del Diploma DELE se celebraran en las siguientes fechas:

Fecha convocatoria
Plazo de inscripción
19 de febrero de 2016
(convocatoria extraordinaria)
Hasta 1 de febrero
15 de abril de 2016
21 de mayo de 2016
15 de julio de 2016
21 de octubre de 2016
26 de noviembre de 2016
Desde el 15 de febrero al 16 de marzo
Desde el 15 de febrero al 13 de abril
Desde el 15 de febrero al 8 de junio
Del 15 de febrero al 14 de septiembre
Desde el 15 de febrero al 19 de octubre

Para realizar los exámenes puede consultar los siguientes centros oficiales.

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Residencia Trámite_Extranjería

Arraigo Familiar: nociones básicas.

El procedimiento de Arraigo Familiar es un procedimiento esencial del Derecho de Extranjería, y unas de las principales novedades que introdujo el actual Reglamento de Extranjería (RD 557/2011) respecto a su regulación anterior, el Real Decreto 2393/2004, que no lo contemplaba entre los supuestos de arraigo.

Básicamente, el procedimiento de Arraigo Familiar permite regularizarse al extranjero que se encuentre en situación irregular en España y sea padre, madre, hijo o hija de ciudadano español.

Los elementos más destacados de este procedimiento son los siguientes:

Supuestos:

El procedimiento de Arraigo Familiar viene regulado por el Artículo 124.3 del RD 557/2011, disponiendo que se podrá conceder una Autorización por motivos de Arraigo Familiar en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de edad de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con él, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.

b) Cuando se trate de hijo o hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Requisitos:

Son requisitos que el extranjero solicitante deberá cumplir para poder acogerse al procedimiento de Arraigo Familiar los siguientes:

a) Acreditar encontrarse en alguno de los supuestos anteriormente mencionados.

b) Demostrar el vínculo familiar con ciudadano español, cuando resulte necesario, debidamente legalizado y traducido.

c) Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en los que el extranjero haya residido previamente durante los últimos cinco años antes de entrar en España.

d) Con carácter general, no tener prohibida la entrada en España ni en el resto de Estados que forman el Espacio Schengen o países con los que España tenga suscritos convenios en este sentido.

No obstante, en caso de existir un Expediente de Expulsión, el mismo podrá ser revocado si cumple los requisitos exigidos para ello por el RD 557/2011.

Tramitación:

La tramitación del procedimiento de Arraigo Familiar es realmente simple. Las fases por las que pasa este procedimiento son las siguientes:

1º.- Presentación de la solicitud ante la Oficina de Extranjería del lugar donde resida el extranjero.

2º.- La Oficina de Extranjería correspondiente comprobará que se cumple con todos los requisitos exigidos, y en caso contrario, requerirá al extranjero la subsanación de aquellos aspectos que considere oportuno.

3º.- A continuación, se recabará los Informes preceptivos en relación al extranjero solicitante a fin de comprobar la existencia de cualquier prohibición de entrada, expulsión o antecedentes penales no cancelados.

4º.- Si todo estuviera en orden, se concederá el procedimiento de Arraigo Familiar, debiendo de solicitar el extranjero en el plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondiente.

Autorización obtenida:

A través del procedimiento de Arraigo Familiar se obtiene una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Circunstancias Excepcionales.

Dicha Autorización habilitará a trabajar al extranjero aunque no se hubiera presentado contrato de trabajo o compromiso de contratación durante su tramitación.