Retirada de Pasaporte como medida cautelar en Expulsiones: ¿Derogada?

En estos días ha sido noticia, relacionado con el Derecho de Extranjería, un aspecto destacado de la entrada en vigor (1 de julio) de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Concretamente, su nuevo Artículo 13 y la controversia sobre si resulta posible o no seguir retirando el Pasaporte al extranjero al que se le incoa un Expediente de Expulsión, como medida cautelar.

Entre los que están en contra de dicha posibilidad, por considerar que existe una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, se encuentran, entre otros, el profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos, José Miguel Sánchez Tomás, o la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española (ver aquí).

Yo, sin embargo, discrepo de dicha interpretación, considerando que, desgraciadamente, si es posible seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, es necesario aclarar que la medida cautelar de retirada del Pasaporte al extranjero afectado por un Expediente de Expulsión viene amparada por lo establecido en el Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual “Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares: […] c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida”.

Relacionado con esta circunstancia, es necesario tener en cuenta que el día 1 de Julio de 2015 entró en vigor la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo Artículo 13, titulado “Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros”, dispone expresamente lo siguiente:

“1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.

2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal.

3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo”.

Como último aspecto a tener en cuenta, establece la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

Siguiendo todas estas premisas, la conclusión que resulta a primera vista, y en la que han coincidido tanto el profesor José Miguel Sánchez Tomás como la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, es que según el nuevo tenor del Artículo 13.2 de la LO 4/2015, y existiendo una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 derivada de la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, la retirada del Pasaporte al extranjero será únicamente posible bajo investigación judicial de carácter penal.

Como decía, si bien a primera vista esta conclusión se antoja irrefutable, existe, no obstante, un aspecto fundamental que la invalida jurídicamente a pesar de la evidente contradicción entre ambos preceptos: el carácter orgánico del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000.

En efecto, si acudimos en primer lugar a la Disposición Final 4ª de la LO 4/2000, apartado 1º, se establece que “Tienen naturaleza orgánica los preceptos contenidos en los siguientes artículos de esta Ley: 1, 2, 3, 4.1, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 18 bis, 19, 20, 21, 22.1, 23, 24, 25, 25 bis, 27, 29, 30, 30 bis, 31, 31 bis, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 59 bis, 60, 61, 62, 62 bis, 62 ter, 62 quáter, 62 quinquies, 62 sexies, 63, 63 bis, 64, 66, 71, las disposiciones adicionales tercera a octava y décima y las disposiciones finales”.

Por el contrario, la Disposición Final 3ª de la LO 4/2015, bajo el título de “Preceptos que tienen carácter de Ley orgánica”, considera que:

“1. Tienen carácter orgánico los preceptos de esta Ley que se relacionan a continuación:

[…]

Los artículos 9 y 11 del capítulo II.

[…]

2. Los preceptos no incluidos en el apartado anterior no tienen carácter orgánico”.

En consecuencia, y teniendo únicamente carácter orgánicos los Artículos 9 y 11 del capítulo II, y bajo ningún concepto el Artículo 13, la conclusión es más que evidente: no resulta de aplicación la derogación tácita contenida en la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que dispone que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

En este caso, si bien es cierto que el Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 se opone a lo preceptuado por el Artículo 13.2 de la LO 4/2015, el primero, de carácter orgánico ha de prevalecer en todo momento sobre el precepto de la Ley de Seguridad Ciudadana.

En este sentido, recordar que según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 5/1981, de 13 de febrero, se vino a considerar que “Los posibles conflictos entre Ley orgánica y Ley ordinaria han de resolverse distinguiendo, en primer término, si la Ley ordinaria procede -como la orgánica- de las Cortes Generales o si, por el contrario, emana del órgano legislativo de una Comunidad Autónoma. En el primer caso, dada la existencia de ámbitos reservados a cada tipo de Ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta (art. 81.2 de la C.E.)” (FJ 1º).

En consecuencia, bajo mi criterio y los argumentos jurídicos expuestos, entiendo que no cabe considerar como derogado el contenido del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000, siendo posible, por tanto, seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar durante la sustanciación de un Expediente de Expulsión.