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Extranjería y Situación Nacional de Empleo.

Antes de las vacaciones de verano, el último post está dedicado a la Situación Nacional de Empleo dentro del Derecho de Extranjería. Para muchos, este término les puede sonar a chino, pero para los que llevamos unos años dedicándonos a esta materia resulta como el pan nuestro de cada día, así como la mayor traba en la actualidad respecto a las contrataciones de extranjeros que se encuentran en sus países de origen.

Veamos, pues, los aspectos más destacados:

¿Qué es la Situación Nacional de Empleo?

La Situación Nacional de Empleo (SNE) puede definirse como la preferencia en el acceso al mercado de trabajo que España mantiene a favor de los ciudadanos españoles, de los beneficiarios del Régimen Comunitario (ciudadanos de un Estado miembro de la UE, de un Estado del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza), así como de cualquier otro extranjero que sea residente legal en España.

Por tanto, y como regla general, en todos estos casos, existirá un trato de favor en la posibilidad de ofertar un puesto de trabajo respecto al resto de extranjero.

¿En qué casos resulta de aplicación la SNE?

La SNE se aplica en los casos de actividades por cuenta ajena, nunca por cuenta propia.

¿Cómo se determina la SNE?

La SNE se establece por Servicio Público de Empleo Estatal, que aprueba cada tres meses el Catálogo de Puesto de Difícil Cobertura, en el que quedan englobadas todas aquellas profesiones o actividades sobre las que existe una demanda de trabajadores sin cobertura en España. Este Catálogo viene establecido por provincias.

Ello quiere decir que la inclusión de una actividad laboral concreta en el Catálogo de Puesto de Difícil Cobertura permite la contratación directa de cualquier extranjero. En palabras textuales del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011, Art. 65.1) “La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida al extranjero”.

¿Y si una actividad o profesión no está incluida en el Catálogo de Puesto de Difícil Cobertura?

En estos casos, y siendo también de aplicación la SNE, existe la posibilidad de realizar una gestión directa ante los Servicios Públicos de Empleo con el fin de acreditar que esa actividad concreta no incluida en el Catálogo de Puesto de Difícil Cobertura tampoco puede ser cubierta.  

En estos casos se presentará una oferta genérica que incluya el puesto de trabajo ofertado, los requisitos exigidos y las condiciones laborales ofrecidas. Deberá omitirse en todo caso cualquier requisito que no tenga relación directa con el puesto de trabajo.

El Servicio Público de Empleo correspondiente dará difusión a dicha oferta de trabajo por un plazo de veinte días. Si transcurrido este periodo no existen candidatos para cubrir dicha oferta, emitirá un Certificado negativo que acredite la falta de vacantes para cubrir el puesto ofertado.

En este caso, la contratación se podría realizar a favor del extranjero residente fuera de España.

¿Existe algún supuesto exento de la SNE?

El Derecho de Extranjería prevé algunos supuestos especiales en los que no resulta de aplicación la SNE. Concretamente existen tres casos:

a) Convenios Internacionales que expresamente prevean la no aplicación de la SNE. Actualmente existe dos supuestos: Chile y Perú.

b) A extranjeros nacionales de Estados no pertenecientes a la UE, ni al Espacio Económico Europeo que estén enrolados en buques españoles, de acuerdo con Acuerdos Internacionales de pesca marítima.

c) Los supuestos expresamente previsto en el Artículo 40 de la Ley de Extranjería  (LO 4/2000). Entre estos supuestos se encuentran los siguientes:

  • Ser cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada.
  • Ser hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados de la UE y del EEE (siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario).
  • Ser titular de una Autorización de Trabajo previa que vaya a ser renovada.
  • Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
  • Beneficiarios de la condición de refugiados, durante el año siguiente a su cese.
  • Apátridas y los que hubieran perdido esta condición, durante el año siguiente.
  • Extranjeros que tengan a cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
  • Extranjeros nacidos y residentes en España.
  • Hijos o nietos de español de origen.
  • Menores extranjeros tutelados y en edad laboral, con Autorización de Residencia y en determinadas situaciones.
  • Extranjeros que obtengan una Autorización de Residencia por Circunstancias Excepcionales, víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.
  • Los extranjeros que hayan sido titulares de Autorización de Trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país.
  • Los extranjeros que hayan renunciado a su Autorización de Residencia y Trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.
  • La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
  • Los profesionales altamente cualificados (técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas).
  • Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
  • Los artistas de reconocido prestigio.
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Expulsión Jurisprudencia Opinión

Sentencia JCA Nº 4 de Cádiz revoca expulsión según criterios de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115/CE.

Hace unos meses, realizada mi particular interpretación sobre el alcance y contenido de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. En esta reflexión, consideraba que de dicha Sentencia se desprendían tres conclusiones elementales:

a) Que la sanción de expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular de extranjeros en el territorio español.

b) Que la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular, sino que habrá de estarse a las excepciones contenidas en la propia Directiva.

c) En consecuencia, cabría la posibilidad de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, vía Artículo 6.4 de la propia Directiva 2008/115/CE.

A pesar de esta interpretación, en los últimos meses se han venido sucediendo Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto en todo caso la imposición de la sanción de expulsión alegando el principio de supremacía del Derecho comunitario sobre la LO 4/2000, sin alternativa posible a la imposición de la expulsión.

Afortunadamente, un servidor ha logrado obtener Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Cádiz, de fecha 13 de Mayo de 2015, por medio de la cual se viene a dejar sin efectos la sanción de expulsión, sin imposición de multa, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, así como de la propiaDirectiva 2008/115/CE.

En efecto, tras haber planteado expresamente el profundo arraigo familiar de mi defendida y el reconocimiento del Derecho a la Vida en Familia derivado del Ordenamiento jurídico español y de Tratados y Convenios Internacionales, así como a la jurisprudencia existente en este ámbito por parte del Tribunal de Justicia de la UE, se resuelve, bajo la aplicación del principio de supremacía del Derecho Comunitario, la directa aplicación de la Directiva 2008/115/CE en los siguientes términos:

1º.- Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE, según el cual “En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

2º.- Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título “No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud”, el cual preceptúa que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

3º.- El profundo arraigo familiar de mi defendida, que convive con su cónyuge, extranjero con el estatuto de Residencia de Larga Duración, y sus tres hijos menores de edad, debidamente escolarizados, además de otros criterios de arraigo.  

En virtud del juego entrelazado de todas estas premisas, se estima el Recurso Contencioso-Administrativo y se procede a revocar sanción de expulsión del territorio nacional por periodo de 3 años, todo ello sin imposición de la sanción de multa, al ser contraria a la STJUE de 23 de Abril de 2015.

Como no podía ser de otra manera, la Sentencia ha sido apelada por la Abogacía del Estado. Iré informando de cualquier novedad.

Mientras tanto, esperemos que este nuevo criterio comience a extenderse lo antes posible, imponiéndose a otras interpretaciones más restrictivas surgidas en los últimos meses.

¡Seguimos en la lucha!

Os dejo el enlace a esta Sentencia: SJCA_4_Cádiz_13/05/2015.pdf

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Expulsión Opinión

Retirada de Pasaporte como medida cautelar en Expulsiones: ¿Derogada?

En estos días ha sido noticia, relacionado con el Derecho de Extranjería, un aspecto destacado de la entrada en vigor (1 de julio) de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Concretamente, su nuevo Artículo 13 y la controversia sobre si resulta posible o no seguir retirando el Pasaporte al extranjero al que se le incoa un Expediente de Expulsión, como medida cautelar.

Entre los que están en contra de dicha posibilidad, por considerar que existe una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, se encuentran, entre otros, el profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos, José Miguel Sánchez Tomás, o la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española (ver aquí).

Yo, sin embargo, discrepo de dicha interpretación, considerando que, desgraciadamente, si es posible seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, es necesario aclarar que la medida cautelar de retirada del Pasaporte al extranjero afectado por un Expediente de Expulsión viene amparada por lo establecido en el Artículo 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual “Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares: […] c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida”.

Relacionado con esta circunstancia, es necesario tener en cuenta que el día 1 de Julio de 2015 entró en vigor la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo Artículo 13, titulado “Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros”, dispone expresamente lo siguiente:

“1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.

2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal.

3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo”.

Como último aspecto a tener en cuenta, establece la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

Siguiendo todas estas premisas, la conclusión que resulta a primera vista, y en la que han coincidido tanto el profesor José Miguel Sánchez Tomás como la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, es que según el nuevo tenor del Artículo 13.2 de la LO 4/2015, y existiendo una derogación tácita del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 derivada de la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, la retirada del Pasaporte al extranjero será únicamente posible bajo investigación judicial de carácter penal.

Como decía, si bien a primera vista esta conclusión se antoja irrefutable, existe, no obstante, un aspecto fundamental que la invalida jurídicamente a pesar de la evidente contradicción entre ambos preceptos: el carácter orgánico del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000.

En efecto, si acudimos en primer lugar a la Disposición Final 4ª de la LO 4/2000, apartado 1º, se establece que “Tienen naturaleza orgánica los preceptos contenidos en los siguientes artículos de esta Ley: 1, 2, 3, 4.1, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 18 bis, 19, 20, 21, 22.1, 23, 24, 25, 25 bis, 27, 29, 30, 30 bis, 31, 31 bis, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 59 bis, 60, 61, 62, 62 bis, 62 ter, 62 quáter, 62 quinquies, 62 sexies, 63, 63 bis, 64, 66, 71, las disposiciones adicionales tercera a octava y décima y las disposiciones finales”.

Por el contrario, la Disposición Final 3ª de la LO 4/2015, bajo el título de “Preceptos que tienen carácter de Ley orgánica”, considera que:

“1. Tienen carácter orgánico los preceptos de esta Ley que se relacionan a continuación:

[…]

Los artículos 9 y 11 del capítulo II.

[…]

2. Los preceptos no incluidos en el apartado anterior no tienen carácter orgánico”.

En consecuencia, y teniendo únicamente carácter orgánicos los Artículos 9 y 11 del capítulo II, y bajo ningún concepto el Artículo 13, la conclusión es más que evidente: no resulta de aplicación la derogación tácita contenida en la Disposición Derogatoria Única de la LO 4/2015, apartado segundo, que dispone que “quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

En este caso, si bien es cierto que el Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000 se opone a lo preceptuado por el Artículo 13.2 de la LO 4/2015, el primero, de carácter orgánico ha de prevalecer en todo momento sobre el precepto de la Ley de Seguridad Ciudadana.

En este sentido, recordar que según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 5/1981, de 13 de febrero, se vino a considerar que “Los posibles conflictos entre Ley orgánica y Ley ordinaria han de resolverse distinguiendo, en primer término, si la Ley ordinaria procede -como la orgánica- de las Cortes Generales o si, por el contrario, emana del órgano legislativo de una Comunidad Autónoma. En el primer caso, dada la existencia de ámbitos reservados a cada tipo de Ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta (art. 81.2 de la C.E.)” (FJ 1º).

En consecuencia, bajo mi criterio y los argumentos jurídicos expuestos, entiendo que no cabe considerar como derogado el contenido del Artículo 61.1 c) de la LO 4/2000, siendo posible, por tanto, seguir retirando el Pasaporte como medida cautelar durante la sustanciación de un Expediente de Expulsión.