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Nacionalidad

Nacionalidad española: Derecho de Opción.

El Derecho de Opción es una de las vías previstas por el Código Civil español para la obtención de la nacionalidad española. Esta posibilidad puede ser considerada como un procedimiento más rápido, directo y sencillo para ser ciudadano español que el procedimiento de nacionalidad por residencia. No obstante, no todo extranjero puede acogerse a esta vía privilegiada para ser ciudadano español.

Veamos, pues, qué es y como ejercitarse el Derecho de Opción:

1º.- ¿EN QUÉ SUPUESTOS PUEDE EJERCERSE EL DERECHO DE OPCIÓN?

El Derecho de Opción viene regulado en el Artículo 20 del Código Civil. Según este precepto, pueden ejercer el Derecho de Opción en los siguientes supuestos:

a) Extranjeros que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un ciudadano español, siendo un ejemplo claro el de aquellos hijos de extranjeros que han obtenido la nacionalidad española por cualquier procedimiento (por ej.: hijo de ciudadano colombiano que ha obtenido la nacionalidad española).

b) Extranjeros cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España. Un ejemplo de este tipo de supuestos es el de los hijos de los emigrantes españoles que han nacido en el extranjero y no pudieron obtener el reconocimiento como ciudadanos españoles en su momento (por ej.: hijo de emigrante español a Argentina en los años 50).

c) Extranjeros cuya filiación o nacimiento en España haya sido determinado después de los dieciocho años (por ej.: extranjero nacido en España y con Derecho a ser español, sin que esa situación se certifique hasta pasado los dieciocho años; o extranjero cuyos padres son ciudadanos españoles, pero esa filiación no se ha determinado hasta los dieciocho años).

d) Extranjeros adoptados mayores de dieciocho años.

2º.- ¿QUIÉN PUEDE EJERCER EL DERECHO DE OPCIÓN?

La persona legitimada para poder solicitar la nacionalidad española por Derecho de Opción varía según la edad y la situación del  extranjero beneficiario (futuro español):

a) Si el extranjero es menor de catorce años o está incapacitado: su representante legal, previa autorización expresa del encargado del Registro Civil e intervención del Ministerio Fiscal.

b) Si el extranjero es mayor de catorce años, pero menor de dieciocho años, o está incapacitado de forma parcial: el propio extranjero asistido por su representante legal.

c) Si el extranjero es mayor de dieciocho años o está emancipado: el propio extranjero.

3º.- ¿EXISTE ALGÚN PLAZO PARA EJERCER EL DERECHO DE OPCIÓN?

SÍ, por regla general. Los plazos para poder ejercitar el Derecho de Opción están sometidos, bien a la edad, bien al momento de la emancipación o recuperación de la capacidad de obrar.

En concreto, los plazos para ejercer el Derecho de opción son los siguientes:

a) Durante todo el tiempo que dure la minoría de edad o incapacitación.

b) Hasta los veinte años, para quienes cumplan la mayoría de edad a los dieciocho años.

c) Hasta dos años a partir de estar emancipado, según la ley personal del extranjero.

d) Hasta dos años desde la recuperación de la plena capacidad de obrar.

e) Hasta dos años desde la determinación de la filiación o del nacimiento en España del extranjero.

f) Hasta dos años después de la adopción de un extranjero mayor de dieciocho años.

La única excepción a la exigencia de plazos para poder ejercer el Derecho de opción se da cuando el extranjero tenga padre o madre que hubiera sido originariamente español y nacido en España. En este caso, se podrá ejercitar en cualquier momento.

4º.- ¿DÓNDE HAY QUE EJERCER EL DERECHO DE OPCIÓN?

Este procedimiento para obtener la nacionalidad española se ejercita ante el Registro Civil español del lugar de residencia del extranjero, o en su caso, de su representante legal.

Cuando el extranjero o su representante legal se encuentren en el extranjero, el Registro Civil competente será el del Consulado español competente por demarcación.  

5º.- ¿SE RECONOCE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN EN ESTOS CASOS?

Únicamente tendrán la consideración de españoles de origen los siguientes casos:

a) Extranjeros cuya filiación o nacimiento en España haya sido determinado después de los dieciocho años.

b) Extranjeros adoptados mayores de dieciocho años.

Un procedimiento de especial trascendencia en el reconocimiento de la nacionalidad de origen ha sido el de extranjeros cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España a través de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Memoria Histórica, (Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura), que con carácter transitorio permitió que estas personas pudieran optar a la nacionalidad española de origen.

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Devolución Opinión

Devoluciones en caliente y reforma urgente de la Ley de Extranjería.

En estos días el Gobierno ha planteado una posible reforma de la Ley de Extranjería con el fin de dar “cobertura legal” a las controvertías e ilegales devoluciones en caliente llevadas a cabo por la Guardia Civil en Ceuta y Melilla. Según se ha podido leer en prensa, y a la espera de tener acceso al texto íntegro de esta futura reforma de la Ley de Extranjería, parece que el único y exclusivo objetivo sería precisamente las devoluciones en caliente.

Partiendo de que estas devoluciones en calientes son claramente contrarias al Ordenamiento Jurídico español, ciertas opiniones consideran que la simple previsión de este tipo de comportamientos en la Ley de Extranjería daría cobertura legal, y por tanto legitimidad, a este tipo de actuaciones.

Ante las dudas surgidas, la única pregunta que cabe hacerse es: ¿puede una modificación legislativa incluir dentro de la Ley de Extranjería, y por tanto otorgarle validez legal, a esta aberración jurídica denominada devolución en caliente?

Mi respuesta es clara y tajante: NO.

Y ello, por los siguientes motivos:

1º.- Como ya dijera en el artículo de la semana pasada, la devolución viene prevista en el Artículo 58 de la Ley de Extranjería para dos supuestos concretos: a) para extranjeros que “habiendo sido expulsados, incumplan la prohibición de entrada en España”; y b) para los extranjeros que “pretendan entrar ilegalmente en el país”.

2º.- Ante esta figura legalmente prevista, la Ley de Extranjería reconoce a todo extranjero sometido a una devolución los siguientes Derechos:

  • Derecho a la asistencia letrada.
  • Derecho a un intérprete, si no comprende el idioma.
  • Derecho a presentar una solicitud de Protección Internacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria. En todo caso, la devolución no podrá efectuarse “hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición”.
  • Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del anterior Derecho y contemplado en el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, según el cual un Estado no “podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.
  • Derecho a acceder a la Residencia Legal por razones humanitarias, cuando el extranjero sometido a devolución es víctima de trata de seres humanos, de mafias o de redes criminales organizadas, y presten su colaboración en los términos establecidos en los Artículos 59 y 59bis de la Ley de Extranjería.

3º.- Estos Derechos, algunos de ellos Derechos Humanos esenciales y amparados constitucionalmente, no pueden ser desvinculados de la figura jurídica de la devolución, independientemente de cual sea la intención del legislador y la cobertura “legal” de la que se quiera impregnar a las devoluciones en caliente.

Hay quienes alegan que las devoluciones en caliente, y su ejecución ilegal, sumaria e inmediata, sin bien no tienen acogida en la Ley de Extranjería, sí obtendrían amparo en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, de fecha 13 de febrero de 1992 (con entrada en vigor en Diciembre de 2012, y por cierto, más de 20 años después de su publicación y aplicación provisional).

Según mi opinión, dicha interpretación no sería correcta. Es cierto que el Acuerdo resulta parco en su desarrollo, sin que exista previsión alguna en relación a todos estos Derechos citados. Sin embargo, en ningún momento puede alegarse que este Acuerdo excluya expresamente la aplicación de la Ley de Extranjería.

En todo momento, el Acuerdo debe entenderse como una vía de agilización formal en los procedimientos de devolución, nunca como sustitución del procedimiento previsto en la Ley de Extranjería y en su Reglamento de desarrollo. A consecuencia de ello, tampoco, es una vía para excluir los Derechos y garantías citados anteriormente.

4º.- Es necesario matizar que tampoco resultaría posible la restricción de estos Derechos por vía de una reforma de la Ley de Extranjería, mediante la introducción de un procedimiento sumarísimo y carente de garantías jurídicas. Dichas limitaciones a la potestad del legislador existen tanto en el ámbito interno, como en el ámbito de la Unión Europea.

Por lo que respecta a las limitaciones internas al legislador, esta situación ya fue puesta de relieve expresamente por el Tribunal Constitucional (STC 236/2007), considerando que restringir el acceso a la asistencia jurídica (gratuita) a extranjeros sometidos a devolución resultaría contraria al “art. 119 CE en relación con el art. 24.1 CE, así como a los arts. 2 y 10.1 CE, al art.10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 6.1 del CEDH”.

Partiendo de dicho extremo, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene considerando que el Derecho a la Tutela judicial efectiva y al beneficio de la asistencia jurídica gratuita, los cuales carecen de cualquier contenido sin la posibilidad de acceder a la asistencia letrada, forma parte del STANDARD MÍNIMO DE DERECHOS.  

Estos Derechos son los que, citando por todas a la STC 236/2007, “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, FJ 3; 99/1985, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2)”.

Por otro lado, y respecto a las restricciones al legislador español que impone la Unión Europea, no resultaría posible la contemplación de las devoluciones en calientes dentro de la Ley de Extranjería si tenemos en cuenta el contenido de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (conocida como la Directiva de la vergüenza).

Es necesario matizar que si bien la Directiva 2008/115/CE (transpuesta a la Ley de Extranjería mediante la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre) no contempla expresamente como figura jurídica la devolución, no obstante, debe ser incluida en su definición de expulsión, según la cual se considerará expulsión en la presente norma a “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro” (Artículo 3.5), lo cual coincide perfectamente con la definición de devolución contenida en la Ley de Extranjería.

En relación con ello, según el contenido de la Directiva 2008/115/CE, existen una serie de principios que deben ser respetados en todo caso por el legislador español (devolución legal o devolución en caliente):

  • Principio de no Devolución -non-refoulement-(Artículo 5).
  • Obligación de dictar por escrito la orden de devolución, conteniendo los hechos y fundamentos de Derecho en los que se ampara dicha orden (Artículo 12).
  • Derecho a la asistencia de un abogado, y en su caso, Derecho a un intérprete (Artículo 13).
  • Derecho a interponer Recursos contra la orden de devolución, tanto en vía administrativa como judicial (Artículo 13).

5º.- En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta la normativa citada y los fundamentos de Derecho expuestos, resulta manifiestamente evidente que cualquier nueva regulación de la devolución debe en todo momento respetar los Derechos Humanos básicas y las garantías esenciales citados, sin que quepa ningún tipo de injerencia o mutilación de Derechos contrarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o la legislación nacida en el seno de la Unión Europea.

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Devolución Opinión

Expulsiones en caliente: al margen de la legalidad y los Derechos Humanos.

Desde hace un tiempo, se viene denunciando por algunas ONG’s, periodistas y activistas en pro de los Derechos Humanos de los inmigrantes, la constante y sistemática práctica por parte del Estado español de devolución y expulsión de inmigrantes prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello. Este tipo de actuaciones, denominadas “expulsiones en caliente”, y de las cuales existen evidencias audiovisuales (1, 2y 3), son una prueba fidedigna de la vulneración flagrante del Ordenamiento Jurídico por parte del propio Estado, vulnerando con ello los Derechos y garantías básicas de los inmigrantes afectados.

Para entender mejor estas actuaciones contraria a Derecho (y a Justicia), y con el fin de aclarar las dudas surgidas respecto a estas “expulsiones o devoluciones en calientes” (en adelante expulsiones en caliente), es necesario partir de una serie de conceptos elementales en Derecho de Extranjería, que arrojaran luz al asunto.

1º.- ¿QUÉ ES UNA EXPULSIÓN, SEGÚN LA LEY DE EXTRANJERÍA (LO 4/2000)?

Según dispone el Artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la expulsión es una de las sanciones prevista (la más extrema) para ciertas infracciones previstas por dicha Ley, entre las que se encuentra el  “Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente”.

La sanción de expulsión, además de la expulsión en sí de España, conlleva también una prohibición de entrada en todo el territorio Schengen, por un periodo de 3 a 5 años (pudiendo incluso llegar hasta los 10 años).

2º.- ¿QUÉ ES LA DEVOLUCIÓN, SEGÚN LA LEY DE EXTRANJERÍA?

La devolución viene regulada en el Artículo 58 de la Ley de Extranjería, y al contrario de la expulsión, su uso está previsto en dos casos: a) para extranjeros que “habiendo sido expulsados, incumplan la prohibición de entrada en España”; y b) para los extranjeros que “pretendan entrar ilegalmente en el país”.

3º.- ¿QUÉ ES UNA EXPULSIÓN EN CALIENTE?

Existe una expulsión en caliente cuando el Estado devuelve o expulsa a un extranjero de España sin respeta los Derechos y Garantías que tanto la Constitución española, como la propia Ley de Extranjería, reconoce a todo extranjero.

Estos Derechos, Derechos Humanos esenciales, son reconocidos a toda persona, sin que quepa ningún tipo de distinción o discriminación en su reconocimiento o ejercicio.

4º.- ¿QUÉ DERECHOS Y GARANTÍAS SE VULNERAN CON LAS EXPULSIONES EN CALIENTE?

La Ley de Extranjería reconoce expresamente a todo extranjero objeto de expulsión o devolución dos Derechos esenciales: el Derecho a la asistencia letrada y el Derecho a un intérprete, si no comprende el idioma. Ante una expulsión en caliente, ambos Derechos son vulnerados de manera flagrante.

También se vulnera el acceso a la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, en el caso de las devoluciones. En concreto, el Artículo 58.4 establece que el extranjero que se encuentre en situación de ser devuelto, tiene Derecho a presentar solicitud de Protección Internacional. En este caso, la devolución no podrá efectuarse “hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional”.

Por último, las expulsiones en caliente imposibilitan que víctimas de trata de seres humanos, de mafias o de redes criminales organizadas (“tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad”), a través de los mecanismos previstos en la Ley de Extranjería (Artículos 59 y 59bis) puedan prestar su colaboración con las autoridades españolas, situación que puede conllevar, no solo evitar la expulsión o devolución del país, sino también el acceso a la residencia legal por razones humanitarias.

Es necesario destacar que en estos casos, la autoridad española tiene la obligación de informar a las posibles víctimas de estos Derechos reconocidos en la Ley de Extranjería, situación totalmente inexistente e incompatible con las expulsiones en caliente.

5º.- ¿SON CONTRARIAS A DERECHO LAS EXPULSIONES EN CALIENTE?

Después de todo lo expuesto, no hace falta ser un experto en Derecho de Extranjería para afirmar que las expulsiones en caliente realizadas por parte del Estado son evidentemente contrarias a Derecho.

6º.- ¿TIENEN AMPARO ESTE TIPO DE ACTUACIONES EN EL ACUERDO DE READMISIÓN FIRMADO ENTRE ESPAÑA Y MARRUECOS?

De ningún modo. El Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, de fecha 13 de febrero de 1992, no permite este tipo de comportamiento.

Según dispone el Artículo 1 del Acuerdo, el sentido último de dicho Acuerdo es que “Las autoridades fronterizas del Estado requerido readmitirán en su territorio, a petición formal de las autoridades fronterizas del Estado requirente, a los nacionales de países terceros que hubieren entrado ilegalmente en el territorio de este último procedente del de Estado requerido”.

Ello, no obstante, respetando en todo momento la Ley de Extranjería y los Derechos y Garantías reconocidos a todo extranjero por el Ordenamiento Jurídico español.

7º.- POR LO TANTO ¿SON CONFORMES A DERECHO LAS ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA GUARDIA CIVIL Y PUESTAS DE RELIEVE POR ONG’S Y PERIODISTAS Y ACTIVISTAS?

EN ABSOLUTO. En ningún momento se puede considerar acordes a Derechos:

  • Las expulsiones o devoluciones en caliente realizadas a través de la puerta A-13 de la valla fronteriza entre Melilla y Marruecos.
  • Las expulsiones o devoluciones en caliente realizadas mediante entrega de inmigrantes en alta mar entre la Guardia Civil y la Gendarmería marroquí.
  • Las expulsiones o devoluciones en caliente realizadas mediante el “acompañamiento a nado” de la Guardia Civil hasta las costas marroquíes.
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Residencia Trámite_Extranjería

Supuestos de Renovación: Residencia y Trabajo por Cuenta Propia (II).

Hace unas semanas, tratamos en el blog los distintos supuestos de renovación que existen para una Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena. En esta ocasión, el artículo se centrará en examinar las diferentes vías para poder renovar una Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia.

Al igual que otro tipo de Autorizaciones, la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia puede renovarse dos meses antes de su caducidad, o bien, tres meses después. Para este tipo de Autorizaciones, los supuestos de renovación vienen regulados en el Artículo 109 del Reglamento de la Ley de Extranjería (RD 557/2011).

Estos supuestos son:

1º.- SUPUESTO GENERAL:

Acreditar la continuidad en la actividad que dio lugar a la concesión de la Autorización a renovar, es decir, que se continúa desarrollando el trabajo por cuenta propia.

La normativa no aclara cuantos meses de trabajo deben de acreditarse para considerar que la actividad es continuada (como sí ocurre para el cuenta ajena), lo cual provoca que las interpretaciones en este sentido sean dispares. En estos casos, la Administración tiene diferentes criterios a la hora de resolver, dependiendo de cada Oficina de Extranjería. Las interpretaciones oscilan entre las Oficinas de Extranjería que requieren haber trabajado la totalidad de tiempo de vigencia de la Autorización a renovar, mientras que en otros casos se valora favorablemente el haber trabajado la mayoría de dicho tiempo.

En todo caso, un aspecto fundamental es que el extranjero se haya encontrado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, requisito sin el cual será imposible la renovación solicitada por esta vía.

Además de ello, deberá de consta el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con Seguridad Social. No obstante, el Reglamento de Extranjería dispone que el hecho de tener deudas con la Seguridad Social no impedirá la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia, siempre y cuando se acredite la realización habitual de la actividad.

2º.- SER BENEFICIARIO DE LA PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD:

Otro supuesto para poder renovar su Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia es el hecho de ser titular de una Prestación por Cese de Actividad como  trabajador autónomo.

Este tipo de prestación se reconoce a los trabajadores por cuenta propia que tengan que dejar de desarrollar su actividad por diversos motivos (cierre por crisis en el negocio, por fuerza mayor, por pérdida de la licencia administrativa, por violencia de género, etc…), y además, cumplan con los siguientes requisitos:

a) Estar de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, y estar cotizando expresamente por este concepto (obligatorio en breve, según algunos comentarios).

b) Haber cotizado como mínimo un período de 12 meses.

c) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

3º.- ACREDITAR REQUISITOS ECONÓMICOS PARA REAGRUPACIÓN FAMILIAR:

Como ocurriera para las Autorizaciones por Cuenta Ajena, la renovación de la Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia también será posible cuando el extranjero, sin cumplir con los supuestos anteriores de renovación, demuestren que su cónyuge o pareja análoga a la conyugal (pareja de hecho) dispone de medios económicos en las mismas condiciones que las exigidas para ejercer el Derecho a la Reagrupación Familiar.

4º.- INFORME POSITIVO DE INTEGRACIÓN:

Idéntico para este tipo de Autorización, se valorará positivamente la aportación de un Informe positivo de Integración emitido por la Comunidad Autónoma, cuando el trabajador por cuenta propia no cumpla con ninguno de los supuestos citados.

El contenido de dicho Informe, deberá hacer referencia a criterios tales como: participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los Derechos Humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. Igualmente, se tendrán en cuenta las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.